文/张佳璇  国浩律师（成都）事务所律师

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原文按：随着生活环境以及生活质量的提升，我国人口的平均年龄呈逐年上升态势。加之许多临时性、替代性的岗位难以招聘到稳定的劳动力，导致市场上企业与超退休年龄务工人员一直存在着相互需求。但我国现行关于社会保险的法律、法规政策性文件等均未将已达退休年龄的人员纳入适用范围，在此情况下，已达退休年龄的城镇务工人员与用工企业形成的用工关系以及已达退休年龄的城镇务工人员出现工伤认定情形时是否可以认定为工伤，进而享受工伤保险待遇成了工伤保险条例的无人区，各地法院对于同类事实做出了不同的认定（注：因最高院对于已达法定退休年龄的进城务工农民于2010年3月17日作出过《 [2010]行他字第10号<最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复>》，明确了用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故本文重点讨论已达退休年龄的城镇务工人员。如未作特别说明，下文中提及的“已达退休年龄的务工人员”均指未开始享受养老保险待遇的城镇务工人员）。本文拟以笔者正在四川省代理的案件作为切入点，结合现行相关规定以及各地典型案例对上述问题进行探析。

一、案件概要

女工B为城镇人口，出生于1964年3月，于2018年7月（此时已满54周岁）到A公司应聘勤杂工，并与A公司签订《兼职聘用协议》，《兼职聘用协议》约定B的工作时间与正式员工相同，工资按月发放，每日工作进行考勤且需进行公司内部规章制度、岗位职责、工作流程、日常行为规范等各方面的培训，工作期间需遵守A公司内部规章制度及员工手册相关规定。2018年10月31日经B家属告知，B于2018年10月28日晚下班途中遭遇车祸死亡（死亡时尚未开始领取退休金或者享受基本养老保险待遇），经某公安局交通管理局第七分局认定，B在本次交通事故中负次要责任。后其家属向成都市人力资源与社保局（以下简称“成都市社保局”）提出工伤认定申请，成都市社保局于2019年2月作出了《认定工伤决定书》，认定B的死亡属于工伤。A公司不服《认定工伤决定书》决定，向成都市某基层法院提起行政诉讼，要求法院撤销成都市社保局作出的《认定工伤决定书》，目前本案正在审理中。

因案件尚未结案，故上述对于案件当事人的称谓均使用化名。笔者作为A公司的代理人在对本案进行研判的过程中发现司法实践中对该种情况下的用工关系以及是否认定为工伤存在着一定的争议，下文拟就围绕笔者对前述问题的研判以及思考展开。

二、超过法定退休年龄务工人员与企业形成的用工关系以及发生工伤情形时是否可以认定为工伤的司法实践研判

笔者围绕着超过法定退休年龄务工人员与用工企业形成用工关系的认定以及超过法定退休年龄务工人员在工作中受到伤害是否可以认定为工伤展开案例检索及研判，法院对于上述两问题均有不同的观点，具体如下：

（一）各地法院对于超过法定退休年龄与用工企业形成用工关系基本形成两种观点，一种观点认为双方用工关系应为劳务关系。主要理由为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。故对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，持该观点的法院认为从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应认定为劳务关系。

另一种观点则认为双方用工关系应为劳动关系。主要理由为一方面依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。现行法律、法规对劳动者的年龄的上限并未作强制性的规定。另一方面《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“达到退休年龄的劳动合同终止。”该条规定意在保护劳动者，是指已经在劳动合同履行期间，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。但并不禁止劳动者在达到退休年龄后重新与用人单位签订劳动合同，成立劳动关系。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条均规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故持该观点的法院认为，超过退休年龄务工人员在未享受基本养老保险待遇的情况下与用人单位形成的用工关系应为劳动关系。

（二）除个别法院认为工伤认定并不以劳动关系为前提外，多数法院通常都会根据《工伤保险条例》中关于申请工伤需要提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料认定工伤的前提为双方存在劳动关系。故在行政确认的诉讼案件中，法院一般会先审查双方用工关系，然后再审查是否适用《工伤保险条例》。基于上述关于超过法定退休年龄务工人员与用人单位形成用工关系的案例研判，笔者进一步检索了关于超过法定退休年龄务工人员在工作中受到伤害是否可以认定为工伤的相关案例，基于双方用工关系，该类案例中法院也存在着两种观点，一种观点认为用人单位与已达法定退休年龄务工人员存在劳动关系，故属于《工伤保险条例》调整的范围，应该认定为工伤。另一种观点则认为，用人单位与已达法定退休年龄务工人员存在劳务关系，双方主要是通过一般民事法律尤其是合同法、侵权法等法律法规进行规范和保护。在务工人员工作中受伤时，用人单位作为雇主，仅承担因其原因造成雇员伤亡的侵权责任。

部分较典型案例罗列如下：

三、笔者观点

笔者认为，已达法定退休年龄务工人员与用人单位形成的用工关系应认定为劳务关系，该务工人员在工作中受到人身损害应当受到合同法及侵权责任法的保护，用人单位仅承担侵权责任，不适用工伤保险条例。具体理由如下：

（一）超过法定退休年龄后与用人单位签订用工合同的，双方形成的关系为劳务关系

笔者同意上文认定劳务关系法院的观点，结合本案所在地四川省高级人民法院民事审判第一庭于2016年1月15日印发的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（下称《解答》）第18条的规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，笔者认为劳动者达到法定退休年龄后与用人单位形成的用工关系属于劳务关系。

（二）劳务关系不属于工伤保险条例调整的范畴，不应当认定为工伤

《工伤保险条例》第十八条规定“提出工伤认定申请应当提交下列材料：......（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料......”，即，工伤保险认定的前提应当为双方建立劳动关系。四川省高级人民法院于2009年11月23日印发的《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第十五条第二款亦规定“用人1单位聘用超过法定退休年龄的人员因工作受到事故伤害的，不适用《工伤保险条例》的规定”，即已经超过法定退休年龄的务工人员与用人单位存在劳务关系的情况下不属于《工伤保险条例》调整的范围，不应当认定为工伤。

（三）在用人单位无过错，且雇员可以通过其他救济途径主张权利的情况下，不应当再认定为工伤，让用人单位承担赔偿责任

《工伤保险条例》第六十二条规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，即只有应当购买未购买的情况下用人单位才按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。事实上，用人单位在客观上无法为超龄人员购买社会保险，并不属于第六十二条应当购买而未购买情形。

另一方面，在劳务用工关系中，雇主仅对雇员承担侵权赔偿责任。受到人身损害的超龄务工人员可以也有权利向侵权者主张侵权赔偿责任，以维护自身的合法权益。在其有其他救济途径的情况下仍坚持认定为工伤，并让没有任何过错的用人单位参照工伤保险待遇标准承担赔偿责任，于法无据，于理不合。

（四）如在上述情况下仍认定为工伤，则不利于保护已达退休年龄人员继续就业的合法权益，并容易加深社会矛盾

我国现行的相关行政法规以及涉养老、工伤保险等法律法规、规范性文件等，并未将已达法定退休年龄务工人员纳入劳动法律关系的保障范围。客观上，已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，且在笔者代理的案件中，A公司在多次拟为B购买社会保险（含工伤保险）时被社保部门告知已达退休年龄人员无法购买，不予受理。如达到法定退休年龄的人员还需开始领取退休金或者享受养老保险待遇方才不被认定为工伤，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法制规则的内部统一也会产生冲击。另一方面，要求无任何过错的用人单位按照工伤保险待遇承担赔偿责任，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而原本还没有开始享受养老保险待遇或领取退休金等生活保障收入的超法定退休年龄人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。

四、结语

笔者想到了广东省高级人民法院李学辉法官在某判决中的观点，“司法裁判具有被动性与自治性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策。”。

法律就像一个收纳盒，所有东西必须放到收纳盒中一一对应的小盒子里才能进行下一步的处理，但这种类型化的处理方式无法涵盖真实世界的复杂性，所以各地法院就根据自己的理解开始削足适履。但笔者认为，当法律、法规规定之外的情形已成为非偶然事件，且对当事者一方利益有重大影响时，应当尽量通过修订相关法律法规或者规定法律法规及相关规范的准用方式予以解决，以保持司法的与时俱进及统一性。

编辑/daicy

为了便于读者阅读与讨论，特附上与本文相关的法律、法规、规范性文件等