文/徐丹阳 北京大成（宁波）律师事务所

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关于宅基地使用权能否继承的问题，实践中存在着诸多的争议。宅基地使用权人将宅基地连同房产一并处置并拟写遗嘱，该遗嘱是否有效？若该宅基地所在的所有家庭成员均已失去村集体组织成员的身份，宅基地是否必须收归集体？若宅基地所在的家庭成员尚未全部死亡或迁出，死亡或迁出部分成员的宅基地是否发生继承的效力？

以下，笔者将结合宅基地使用权的性质及流转机制，结合实务做法，分析宅基地使用权能否作为遗产进行继承。

一、宅基地使用权的初始取得

宅基地使用权是特殊的用益物权，获得的前提是权利人的集体经济组织成员的身份，如果户口外迁或落户到城镇，即使可以继承房屋的所有权，也不能继承宅基地使用权；又因为受到土地管理法“农村村民只能拥有一处宅基地”规定的限制，即使是同一集体经济组织成员，如果已经拥有一处宅基地，则同样不能继承宅基地使用权。

1、宅基地使用权的主体

宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。唯有本集体经济组织的成员具有主体资格，非本集体经济组织成员的外村居民和城市居民不能享有宅基地使用权初始取得资格。根据《国土资源部办公厅住房城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》、《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等文件中都明文规定了禁止农村村民向城市居民卖出宅基地，禁止城市居民在农村购置宅基地。

但是，国务院另外规定了一种情形，突破了“城镇居民禁止取得宅基地”的原则。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第18条规定“回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。”

该条文未直接规定回原籍的城镇职工、退休离休干部等有权获得宅基地，但其有权在集体土地上建造住宅，这在一定程度上为城镇居民获得宅基地使用权打开了一道口子。遗憾的是，笔者通过检索大量的的司法判例，未找到直接援引该条文案例。

2、宅基地使用权的取得方式

按照我国现行法和土地政策，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅，取得宅基地使用权，应当先向村集体经济组织或村民委员会提出建房申请，提出设立宅基地使用权的申请。

实际操作中，是户主以其名义撰写申请书。

具体来说，宅基地使用权的取得需要应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：

若需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；若仅使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。

二、宅基地使用权的性质

关于宅基地使用权的性质，我国民法学术界争论颇多，主要有以下几种：

1、自物权说。这种观点认为，自物权说否认集体土地所有权的民事权利性质，同时也否定宅基地使用权的民事权利性质，在分析集体土地所有权和宅基地使用权的属性时，更多地考虑了我国土地公有因素，并强调了我国土地公有制的政治原因。自物权说认为我国的集体土地所有权不是私法上的权利，但又需要为整个农村土地民事法律体系寻找一个得以展开的逻辑原点，于是得出了集体土地使用权是自物权的观点。

笔者认为，就宅基地使用权而言，宅基地使用权人就可以行使对集体所有而被自己占有使用的集体土地进行支配，包括收益和处分的权利。这与现实也不相符，因为实际上集体土地所有权的支配权特征极其明显，集体土地所有权人对集体所有的土地拥有完全、充分的支配权利。

2、地上权说。这种观点是将我国建设用地使用权包括宅基地使用权定位为地上权，认为可以用传统民法的地上权理论来架构我国建设用地使用权体系。有学者认为，地上权即是因建造、保有建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。这就是说地上权应当包括现行法律中的国有建设用地使用权和农村集体建设用地使用权，也即宅基地使用权属于地上权的一种。

笔者认为，上述认识有一定的道理，目前物权法对本属于地上权所包含的内容又细分为承包经营权、宅基地使用权、城市建设用地使用权等概念，确实有叠床架屋之嫌，且在实践中所带来的不准确、不科学也已暴露出来。

3、独立的用益物权说。用益物权，是物权的一种，是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权（海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。独立的用益物权说这种观点认为，宅基地使用权是我国的一种特殊的用益物权，不同于传统物权法上的地上权，不能用地上权替代宅基地使用权。

笔者认为，目前《物权法》将宅基地使用权与土地承包经营权、建设用地使用权并列，明显说明在我国宅基地使用权是一种独立的用益物权。用益物权说在考虑国情的基础上兼顾了时代特征与历史属性，也符合我国目前的立法体系。

三、宅基地使用权的继承与流转

继承、遗赠在农村房产流转过程中普遍存在。实践中，农村村民死亡后其房屋由被继承人继承，或因迁入城市而将其在农村的房屋赠与他人的情况比比皆是。在此情况下，就产生了宅基地使用权的继承、赠与等问题，根据“地随房走”原则，宅基地使用权也应该随着房屋所有权的转移而转移。我国现行法律并未明确规定宅基地使用权可否继承、遗赠或赠与，笔者认为，宅基地使用权作为特殊的用益物权，不发生继承、遗赠的的效力，原因如下：

首先，在我国《继承法》有关遗产内容的第三条中，没有涉及宅基地的内容，可见，宅基地不属于遗产，不得继承，但建造在宅基地上的房屋属于村民个人所有，是可以被继承的。

再者，根据《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》“已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证，在《集体土地使用证》记事栏应注记该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”，该条文仅规定了已拥有一处宅基地的本农民集体成员、非本农民集体成员的农村或城镇居民仅能因继承房屋占用农村宅基地的，换言之，只有通过继承房屋这一种方式可以顺便占有宅基地，而该宅基地的占用并非法定意义上的宅基地使用权的流转。

最后，我国农村施行的是一户一宅的政策，也就是说，一户家庭只能有一处住宅，一处住宅即一份对应的宅基地。因此，宅基地是以户为单位批请的，而非以个人为单位，即使本户中有人死亡，不影响户内其他成员对宅基地的使用，理论上只有当该户内全部成员均死亡或迁出，才发生继承的可能，但我国法律规定，若户内全部成员均死亡或迁出，则对应的宅基地应当收回，因此，宅基地没有发生继承、遗赠的理论前提。

四、宅基地使用权的继承问题的实务操作

按照“房地一体”原则来看，目前，在大多数地区按照以下思路处理宅基地使用权的继承问题：

1、继承人属于本村集体成员，则按照一般的继承手续即可继承宅基地使用权和房产；

2、继承人不属于本村集体成员，宅基地使用权不允继承，并拆除地上物，但会对地上物进行估值向继承人进行补偿；

3、继承人不属于本村集体成员，但确实为死者近亲属，以《继承法》相关规定，地上物允以继承，按“房地一体”原则宅基地使用权也允死者近亲属使用，但该使用是附条件的，该条件是不允继承人装修，翻新地上物，直到地上物倒塌则该宅基地收归集体；

当然，在部分农村，也存在一概否认宅基地使用权继承的情形。在实践中，应当结合各个地区的司法实践进行综合认定。

编排/吴瑜

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