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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待！
第七节 程序问题
1.项目经理部可否作为诉讼主体？
我们认为项目经理部是建筑企业为了完成特定工程建设项目而设立的临时机构。项目经理部不是《民事诉讼法》中的其他组织，不具有诉讼主体资格。
《最高法院民诉法解释》第52条规定，民事诉讼法第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。
2.关于工程质量异议之诉中，被告主体应当如何确定？
我们认为，大致分两种情况：
（1）施工合同有效的情况下，发包人可以以承包人、分包人为被告提出质量违约之诉。
《合同法》第272条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
（2）如果施工合同无效的情况，发包人可以以承包人、转包人、违法分包人为被告提出侵权之诉。
《建筑法》第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
3.关于因转包、分包、违法分包工程引起工程质量问题的诉讼主体？
我们认为，发包人可以根据合同相对性起诉承包人；也可以以承包人和实际施工人认为共同被告。
《建筑法》第55条规定，“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工模的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
《最高法院施工合同解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
4.关于实际施工人以被挂靠单位名义签订施工合同问题的诉讼主体，如何确定？
我们认为，如果实际施工人或被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠人或挂靠施工人为第三人。发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，可依当事人申请，追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。
《民事诉讼法》第56条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《最高法院民诉法解释》）第54条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”
5.多个承包人联合共同承包情况下，诉讼主体如何确定？
我们认为：发包人提起诉讼的，应当以共同承包各方为共同被告。
《建筑法》第27条第1款规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”
《招标投标法》第31条规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。？
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。？
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”
6.实际施工人作为原告直接起诉发包人，发包人有何程序方面权利？
我们认为，发包人可以申请追加转包人（违法分包人）为共同当事人，以查清案件事实，分清彼此间法律责任。
《最高法院施工合同解释》第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
7.经发包人同意，承包人将工程转包情况下，诉讼主体如何确定？
我们认为，经发包人同意，承包人将工程转包的行为属于合同权利义务的概括转让。一经转包，承包人即退出合同关系，受让人（实际施工人）取得原承包人的法律地位，所以实际施工人起诉主张工程款的，应当以发包人为被告。与之相对应，发包人起诉主张质量问题的，应直接起诉实际施工人。
8.工程债权转让后，受让人就受让债权提起诉讼的，是否必须运用专属管辖？
我们认为，受让人就受让债权提起诉讼是否适用专属管辖，存在争议。目前主要有两种观点：
（1）不适用专属管辖。他们认为，当事人可以约定不动产所在地之外的法院管辖。主要理由有：
债权转让后，原债权人退出基础债权债务关系，受让人作为新债权人与债务人形成了新的法律关系，该法律关系不属于建设工程施工合同法律关系的范畴，因此不适用于专属管辖的规定。
《最高法院民诉法解释》第33条规定：“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。”因此，只要原合同相对人同意，转让协议可以进行约定管辖。
（2）适用专属管辖。他们认为，当事人不可以约定不动产所在地之外的法院管辖。主要理由有：
根据债权转让的规则，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。因此，在投资人向建筑企业和发包人主张工程应收款债权时，发包人仍可依据建设工程施工合同向投资人进行抗辩，本质上仍属于建设工程施工合同的范畴，因此应当适用不动产专属管辖的规定。
《最高法院民诉法解释》第33条规定的前提条件是原合同当事人进行了约定管辖，而对双方未进行约定管辖或者无法进行约定管辖的情形并未作出规定，因此不能得出在原合同属于专属管辖的情况下转让协议的当事人可以进行协议管辖的结论。相反，根据该条规定，原合同的管辖效力原则上应当延续至转让协议，举轻以明重，原合同专属管辖的效力更应当溯及转让协议，因此不能在转让协议中另行约定不动产所在地之外的法院管辖。
参考案例：最高人民法院案例（2013）民申字第22号支持了第2种观点，即中厦建设集团有限公司与周苗娟、江苏华广置业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案。该裁定书认为：周苗娟系在受让余吉朗对中厦公司的债权以后，起诉主张中厦公司（承包人）、华广公司（发包人）给付案涉的工程款，本案纠纷的发生并非因债权转让协议引起，而是因中厦公司和华广公司欠付案涉工程款引起，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。
9.家庭居室装饰装修合同是否适用《建筑法》？
我们认为，所谓家庭居室装修是指居民为改善自己的居住环境，自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。
《江苏省高院<审判工作座谈会纪要2009年>建设工程纠纷案件》装饰装修合同纠纷的法律适用：家庭住宅装饰装修合同以外的装饰装修合同纠纷适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；家庭住宅装饰装修合同纠纷适用法律关于承揽合同的规定，对于合同效力以外的问题可以参照司法解释处理。
10.《民事诉讼法》规定的主要强制执行措施有哪些？
⑴强制执行被申请执行人的存款；
⑵强制执行被申请执行人的收入；
⑶强制执行被申请执行人的股票等财产；
⑷强制执行被执行人的车辆等动产；
⑸强制执行被执行人的应收账款等财产；
⑹强制执行被申请执行人的土地、房产等不动产；
⑺强制被申请执行人返还特定的财物；
⑻加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金；
⑼罚款、拘留等强制措施；
⑽限制出入境等。
11.被执行人唯一住房可否执行？
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第20条的规定，符合条件，唯一住房仍然可执行，而且实务中已经出现了大量执行唯一住房的案例，以后肯定会越来越多。
12.被执行人离退休金可否执行？
我们认为，可以执行被执行人的工资收入。2002年《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离休金退休金清偿其债务问题的答复》，在离退休人员的其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务的情况下，人民法院可以求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离休金或退休金，用以偿还该离退休人员的债务。
13.被执行人养老金可否执行？
我们认为，可以执行被执行人养老金。2014年6月24日，最高人民法院《关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》（【2014】执他字第22号），明确确认社会保障机构作为养老金发放机构，有义务协助人民法院冻结、扣划被执行人应得的养老金。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724