本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

随着移动互联网的发展，手机越来越成为人们工作和生活中必不可少的工具，甚至有人坐卧住行都离不开手机，达到了痴迷的程度。每个公司总会有那么几个手机上瘾的员工在上班时聊微信、打游戏，严重影响工作效率，相信这个问题令很多老板和HR都很头疼。那么在上班时玩手机游戏能不能开除呢？

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，？劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条？第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

员工上班期间玩手机可以援引其中第二款的规定即劳动者严重违反用人单位规章制度。那么，是不是把“上班禁止玩手机游戏，一经发现立即开除”列入公司规章制度就万事大吉了呢，恐怕没有那么简单。即便公司制定了明确具体的规章制度，以员工严重违反规章制度解除劳动合同也是有严格的条件的：

1、规章制度内容合法

公司制定的规章制度内容必须符合相关法律法规，违反法律法规或公平合理原则的规章制度，不仅不具有法律效力，用人单位还要承担不利于自己的法律责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规、及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理案件的依据。

一套合法的规章制度时应当具备以下几点：首先，不能违反法律法规的强制性规定，如劳动合同法关于劳动条件、劳动报酬及员工的其他福利待遇的规定，关于终止和解除劳动合同的条件及补偿金额等；其次，如果法律法规没有强制性规定，也应当体现权利义务的一致性，尤其是对员工的处罚措施，要公平合理，如果处罚过于严重，明显超出必要范围，则存在被认定无效的风险。

2、规章制度制定程序合法

公司制定规章制度的程序必须符合法律规定。根据《劳动合同法》第四条，用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当通过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

除此之外，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

通知工会是用人单位单方解除劳动合同的前提条件，虽然本条规定仅是程序性条款，但是无论是从法律角度还是司法实践的角度都必须加以重视，否则有被认为是违法解除的风险。

3、提供充分有效的证据

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据司法实践来看，公司以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同，必须提供充分确实的证据，不仅要有员工违章的事实证据，还要有符合法律规定内容合法、程序合法的规章制度证据，且员工的行为的违纪行为程度上确实构成“严重”违反规章制度，否则就存在被判处违法解除劳动合同的风险。

没有规章制度怎么办？

员工行为违反了规章制度可以援引《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，但是在实际情况中并没有十全十美的规章制度，员工的行为往往是出人意表难以揣测的。很多公司在初创阶段根本就没有规章制度，而很多大公司即使建立了相关的规章制度也不可能面面俱到，面对纷繁复杂的新情况也难免百密一疏。如果员工严重违反了劳动纪律或职业道德，公司规章制度却没有相关规定，面对这种情况老板和HR们是不是就束手无策了呢？

2017年4月24日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合公布了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，其中第十三条明确了 “劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”，这一规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》也在第十一条作了类似的规定，劳动合同的履行必须遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如，《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。

虽然北京市高院和上海市高院对这一问题给予了肯定的答复，但是“劳动纪律和职业道德”的概念和范围并不明确，在16年5月发生的“食堂员工用洗菜盆洗内裤，公司予以开除”一案中，虽然当事人肖某的行为十分恶劣，但仲裁委仍然以公司未提供规章制度为由认定公司解除劳动合同属违法解除。可见，是否严重违纪或违反职业道德的判断完全靠仲裁员或法官的自由裁量权，公司在处理类似事件的时候仍然要十分谨慎。

提示和建议：

因为此类案件中公司对员工严重违纪负有绝对的举证责任，不仅要有员工违纪的事实证据，还要有规章制度履行了民主程序和告知程序的证据，因此对公司的日常管理水平要求较高，为防范风险，建议各位老板和HR们在工作中注意以下几点：

1、制定规章制度时充分考虑各种情况，在合理合法的前提下尽量明确具体，根据员工的过错程度按照轻微违纪、一般违纪、严重违纪逐层递进，避免模糊性单一性的表述。

2、在规章制度的制定过程中要注意履行民主程序并保留相关证据，如职工代表大会的会议纪要，意见征求过程中的文件证明，相关的通知决定等；

3、组织员工对规章制度的培训学习，并制作员工参加规章制度培训学习的签到表，培训记录，保存规章制度公示的公告、网页、邮件等证据；

4、单方解除劳动合同前，要收集足够的证据，充分的分析员工的行为是否确已构成严重违反公司规章制度，一经确认应当立即履行通知工会的前置程序。

责编/孙亚超  微信号：elesun724