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备忘录是当事人在商务活动中使用较为频繁的一种法律文件。该类文件由于缺少较多的约束性条款，在实务操作中有时被忽视其所具有的法律效力。本文从实务操作角度出发，从备忘录在实操中的合同性质认定、缔约过失关系、起草时的注意事项等角度对备忘录涉及的相关法律实务问题进行了阐述。

一、备忘录的概念及适用范围

民商事活动中的备忘录，指的是当事人之间为达成某项合作，在签订正式合同之前就前期的谈判成果就行的确认。当然在不同的场合，此类文件的称呼有所不同，例如该种确认文件在有的地方称之为框架协议，也有的地方称之为合作纪要等。

但上述文件都有其共同的特点：1、缔约各方尚未签署正式合同；2、仅就合作前期谈判中达成的一致意见进行客观表述；3、在签订正式合同的过程中产生。

民商事业务中的备忘录与其他领域中的备忘录并不相同。同时也只有在民事领域才存在缔约过失责任的处理问题。

二、备忘录条款中合同性质认定的关键点

司法实践中审查备忘录是否属于明确当事人权利义务的合同，关键在于全面考察上述文件中所体现的当事人意思表示。

（一）审查是否具有合同必备条款

合同必备条款的确定应当依据合同法第十二条合同一般条款的规定，以及合同法第六十一条、第六十二条的规定确定。通过上述法条的规定可以看出，合同主体、合同的标的、数量为合同的必备条款。备忘录中并未记载上述三项内容的，则不能按照合同进行认定。

上述三个要素看似简单，容易把握，实务中却往往并非如此简单。就合同主体而言，备忘录中的签署各方是否能够作为合同的真正主体在备忘录中可能表述的并不明确，或者需要等到签订合同时才能最终确定。在发生纠纷后，缔约过失责任的承担主体仅限于缔约方，即合同当事人。实务中存在错误将缔约过失责任的认定方式与侵权责任人的认定混淆的情况。在缔约过失责任案件中，虽然可能存在非合同当事人对合同当事人的缔约损失存在过错的情形，但如果该主体并非缔约方，则不能按照缔约过失责任的规则追究其损害赔偿责任。

就合同标的和数量而言，也并非想象中的那么容易确定。具体审查中需要关注备忘录中所记载标的是否具有明确性、可区分性。在数量的明确方面，不仅要注意所记载数值是否明确，还需要关注计量方式是否明确等问题。此外，并非所有的合同标的物均涉及数量问题，例如知识产权许可合同、委托代理合同等。

（二）审查签订目的条款

代理人在办理此类案件时，应当注意目的条款表述对备忘录法律性质认定的重要作用。

备忘录的签署目的条款一般在该文件的鉴于条款或背景条款中可以找到。没有鉴于条款或者背景条款的，只能通过该文件的其他条款的表述中分析得出。常见的备忘录一般会将主要商务目的写入该类文件的签署目的之中，而合同则不然。合同的签订目的条款一般是"为明确各方权利义务，签订本合同"等类似表述。

（三）审查附条件综述条款

附条件综述条款在当事人起草备忘录时较为常见。常见的表述形式为："双方应积极推动本次合作的正式开展，乙方应当为该产品进入中国市场不懈努力，甲方应积极推动乙方成为本产品在中国市场的总经销商。"上述条款看似对双方均有约束，还设定以乙方的"不懈努力"为履行条件，但实际甲乙双方应履行的权利义务并不明确，且甲方所谓的授予乙方总经销权，也仅为"积极推动"。

（四）注意预约签订合同条款

备忘录中明确各方将通过签订正式的合同开展具体合作，最终明确各方权利义务，则该备忘录仅是双方合同签订的背景文件。备忘录中涉及的各方工作事项不能作为各方最终履行合同的依据。当事人也不能据此向相对方主张违反该备忘录的违约责任。

此外，应当注意备忘录中的款项支付条款并不能完全等同于合同履行条款。如果与备忘录中所记载款项相关权利义务约定不明的，仍然不能视为当事人之间达成了合同意向。支付该款项的一方当事人仍然有权基于缔约过失责任规则向当事人主张返还该笔款项。

三、备忘录记载可得利益计算条款是否生效

有的备忘录中会记载缔约方的可得利益计算问题。但需要明确的是，可得利益的计算是以依法生效的合同存在为前提的。即，该条款应当与前述相应的具有合同性质的条款具有对应性。如果前述条款不具有合同性质，则相应的该可得利益计算条款同样不具有法律效力。例如，备忘录中并未就合同标的及数量作出明确约定，但在备忘录中记载了一方违约供货，给另一方造成可得利益损失的计算方法。则在双方就合同标的及数量达成一致意见之前，此可得利益计算条款并不具有法律效力。

此外，实务中应当注意，关于合同无效的缔约过失问题，一方的缔约过失给另一方造成的损失系信赖利益损失。合同无效的情况下，司法实践中，法院对当事人的信赖利益损失仅支持当事人在信赖合同有效的情况下支付的各项费用及发生的相应损失。该类损失不包括当事人的可得利益。例如在房屋买卖合同签订过程中产生的缔约过失责任纠纷，买受人要求出卖人承担缔约过失责任的，该缔约过失损失的范围包括买受人实际支付的房屋价款、相应的利息以及买受人因此支付的其他费用等，但并不包括房屋升值部分的损失。当事人在备忘录中就信赖利益损失的计算方法进行约定，并将可得利益损失也作为信赖利益损失的计算范围的，司法实践中受害方提出此项权利主张的，往往难以获得法院的支持。

四、备忘录中具有当然法律效力的条款

备忘录中的如下条款，在不违反法律法规禁止性规定的情况下，具有法律效力：1、商业秘密保护条款；2、合作优先权条款；3、预约签订合同期限条款；4、备忘录争议解决条款。

虽然备忘录的诸多内容对当事人不具有直接约束力，但即便在合同签订的情况下，其仍然具有证明合同签订目的、准确确定当事人真实意思表示等方面的作用。法律人在起草该类文件时，仍然需要谨慎操作。

编辑/杜倩如