文/苏井友

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“对赌协议”是我国私募投资市场的一种新型的投资工具，其于英美法系国家产生，近几年来国内投资者将其引进过来，但是在引进的过程中并未将其本土化，由于相关的法律规范没有及时的跟进，导致了在法律实务界产生了很多的问题。对于产生的问题如何处理，本文将从第一对赌案件“海富投资案”进行分析，进而完善“对赌协议”，从而及时跟进防范投资风险，保证“对赌协议”在投资领域中获得法律的保护及支持。

【简要案情】

2007年，世恒公司、海富公司、迪亚公司等人签署了一份《增资协议》。在上述协议中约定“海富公司向世恒公司增资，但作为融资方的世恒公司保证2008年的净利润必须要高于3000万元人民币。如果到2010年10月20日，因为世恒公司的原因无法上市，则海富公司有权要求迪亚公司回购其持有的世恒公司的股权。随后海富公司对目标公司进行了投资，所投资金额占世恒公司3.58%的股权。2008年世恒公司净利润仅为26858.13元，未达到投资公司的目标，海富公司向法院提起诉讼，请求世恒公司、迪亚公司等按照《增资协议》向其补偿人民币1998.2095万元。

该案经过了兰州中院一审、甘肃高院二审及最高院再审三个阶段。该案件的争议焦点是双方约定的现金补偿条款是否有效，三级法院均认为当事人的规定违反了《公司法》第二十条第三款，合同法第五十二条第四项的规定，海富公司损害了世恒公司债权人的利益，判定海富公司和世恒公司的“对赌协议”无效，判定海富公司和迪亚公司的“对赌协议”有效。即所得结论：股东与目标公司对赌无效、股东与股东对赌有效。

上述投资方与目标公司对赌无效的依据是股东有机会抽回公司资本，违背资本维持原则，上述行为损害公司债权人的利益。但是在面对判决的结果时产生了以下几大问题：即上述无效的情形，是否违背公司自治的初衷况且投资公司溢价投资，增强了目标公司的资本金额及实力，法院认定投资公司侵犯债权人利益是否能够成立，对于侵犯债权人利益的情形，法院在审理案件的时候是否能够主动审查，是否需要债权人申请等，至此理论界及司法实务界存在很大的争论。

 

【案情分析】

面对上述案件出现的法律风险，投资公司如何防范“对赌协议”在法律上被认定为无效的情形，保证投资款项的安全成为摆在投资者面前的现实性问题，笔者建议可从以下几个方面做出法律防范：

第一、明确签订“对赌协议”的主体

对投资者而言，在选择以“对赌协议”来保证自身的投资利益时，要选择与目标公司的高管或股东签订”对赌协议”。切忌不要与目标公司签订“对赌协议”。特殊情况下“对赌协议”若必须要与融资企业签订，则可考虑设立离岸公司的办法，基于离岸公司所在地法律作出适当的安排。一般情况下可在“对赌协议”的内容中约定金钱赔偿而非股权转让。即使投资者根据其发展规划，需要以股权转让来保障投资利益时，也要尽可能多地与公司原股东签订”对赌协议”，清楚约定转让股权的方式，转让的来源，以及签订”对赌协议”的股东之间的责任形式（按份责任或者连带责任）。

第二、对目标企业进行详尽的调查，履行融资企业的信息披露义务

多数情况下投资公司对目标企业进行投资看中的是目标企业的发展前景或企业中优秀团队成员的管理能力，将来能够为投资公司带来丰厚的回报，但是投资方基于信息的不对称，并不能准确、真实、全面的掌握融资企业的信息。为了规避投资风险，这时“对赌协议”便产生了。“对赌协议”能够督促融资方完善经营，实现投融资方的双赢。投资公司进行投资时进行详尽调查，不限于企业的财务报表、经营情况、市场占有情况、人事任职情况，在全面调查清楚的前提下完善融资条款，避免出现违反法律强制性规定情形出现。

第三、严格“对赌协议”的履行

为了加强对目标公司的控制及了解公司的经营情况，实践中常会出现投资方委派人员前往目标公司任职，对目标公司的情况进行及时的把握，个别情况下，投资公司作为融资方的股东会规定在股东会重大事项的讨论表决中享有一票否决权的权利。但是在实际的操作中，要注意“对赌协议”的履行过程中对中小股东利益的维护，避免出现滥用股东权利的情形发生，注意不得抽逃出资损害债权人利益，依据法律的正常程序，合法履行“对赌协议”。

第四、完善多种救济举措

在“对赌协议”中设定多种补偿机制，例如对于发生争议可约定仲裁，上述类似的案例在仲裁中有被支持的情况。确定完善的风险防范机制，制定完善的担保措施，在当一个补偿条款被判定无效或撤销的情况下，可以通过其他条款寻求到救济，达到投资者的初始投资目的。设定兜底责任条款并得到融资方的签字确认，以用来应对补偿条款无效所带来的法律风险。

【援引法条】

 

《公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

 

 

编排/李九如

责编/孙亚超  微信号：elesun724