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【摘要】新常态下，以房抵债已是建筑企业清理工程欠款的必然选择。承包人应从控制风险的需求出发，对以房抵债的现象进行破析。我们尝试着从两个维度对以房抵债现象进行分析，其一、承包人为何要破析以房抵债，或者说以房抵债对建筑企业有何现实意义？其二、承包人如何应对以房抵债时法律风险，或者说承包人应掌握哪些要点？

【关键词】承包人 应对 以房抵款 法律风险

一、承包人为何要破析以房抵债现象呢？

新常态下，以房抵债已是建筑企业清理工程欠款的必然选择。当前已进入实体经济下行的新常态。所谓“春江水暖鸭先知”，而建筑企业对新常态所带困难有着更深刻的体会。

2014年开始，建筑业已进入寒冬。两股寒流让广大建筑企业备受考验。第一寒流是企业之间的互保危机，加上高额民间集资，让企业资金成本加重，经济上相关牵制。2014年3月，温州最大的特级建筑企业Z集团，也进入破产重整程序。其对外担保债务3个亿，别人为其担保8个亿。所幸，本次破产重整获得成功。

第二寒流是资金回笼危机。因为房产行业不景气，建筑公司大量工程款无法回收，建筑公司无法及时支付材料款，支付民工工资。工程款就是企业的血液，如果人体供血不足，就会发生各种疾病乃至病入膏肓。企业供血不足，企业也会生病，无法支付员工工资，甚至是垫付的车旅费。

而作为建筑企业的中坚力量，项目经理、项目老板也会因工程款无法收回而颗粒无收。

举个例子：A市是我国的建筑之乡，该市企业最先感受到了经济新常态的所带来的困难与危机。据不完全统计，2015年春节期间，A市籍的建筑老板，因为无法收回工程款，无法面对父老乡亲，1/3的老板选择不回家或者不敢回家过年。倘若该数据属实，即可反映出建筑老板的艰辛和窘态。

而对于企业来说，新常态下，工程款收回拖欠难度将大幅度上升。反过来，经济下行时，房产公司就可能大量滞销的房产。当建筑公司向房产公司主张工程款时，房产公司就可将没有卖掉的房产转让给承包人，用以冲抵所欠工程价款。如果以房抵债的协议能够顺利的履行，那么，对建筑企业和房产企业都是互赢。

让法律人感到困惑的是，如此高频率发生的法律现象，却找不到明确的法律规定，让建筑公司对以房抵债充满疑虑。

作为承包人法务人员，我们尝试着查找以物抵债的法律规则。首先，我们从《民法总则》、《合同法》、《建筑法》等一些大法，去找以房抵债直接规定，但没有结果。接下来，又去查找最高法院司法解释，也没有相应的法律依据。然后，我们又去收集整理各个省的关于建设工程施工合同会议纪要，却发现此类会议纪要以将以物抵债排除在外。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第2条规定：“发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利，因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷，不适用本意见的规定。”

随后我们继续寻找法律依据，最终找到了江苏省高级人民法院2014年出台的关于以物抵债的会议纪要即《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014年4月14日印发）

该会议纪要规定：“三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定。会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。…”

当承包人看到江苏高院的会议纪要，那个心情相当崩溃的。总感觉到，承包人成为食物链的低端。该《会议纪要》主导思想是坚持以房抵债的要物性原则，也就是说，以物抵债协议达成以后，在办理房产过户手续前，债务人反悔不履行以物抵债协议的，债权人起诉法院要求履行该以物抵债协议或要求确认房屋所有权归承包人的，人民法院应驳回原告诉讼请求。

换句话说，当承包人起诉发包人，要求确认以房抵债的房产归承包人所有的，人民法院可以驳回承包人的所有权请求。所以，房产公司在过户之前是允许随时反悔的，承包人即使签订了以房抵债协议，也可能因房产公司反悔，看得到房子，却拿不到房子。这种随时反悔的状态，并不能维护正常的交易秩序。

让承包人更为伤心的是，一旦起诉以物抵债的诉请得不到支持，调转枪头去起诉工程款纠纷时，就发现自己的诉讼请求已超过了最高法律优先权批复所规定的6个月期限。

所以，建筑企业应当学习、领会江苏高院会议纪要精神实质，并进行研究、破析，梳理一套规范的以房抵债，控制发包人随意反悔的风险。

二、如何应对有关以房抵债的法律风险

1.建筑企业做好以房抵债与优先权之间的协调工作。防止发包人随时反悔，再去主张优先权时可能超过法定期限的现象。

最高法院优先权批复第4条规定，建设工程优先权从竣工之日或者约定竣工之日起算6个月。如果承包人超过6个月再主张，该优先权将不复存在。这时，我们要感谢杭州中院给了我们一个很好的启发。杭州中院2010年11月出台了《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（我们把它简称为《杭州中院工程实务问答》。

杭州中院指出，“虽然上述批复（《最高法院优先权批复》规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。

换一句话说，杭州中院的规定，隐含了这样一重意思，只要承包人在6个月的催告加两年期内的起诉，就可保证优先权。所以，我们需要做的，就是在竣工6个月内向发包人发出催款函，既催工程款，又主张优先权。今后以房抵债这条路行不通，承包人再去主张工程款和优先权，还是不超过6个月的期限的。

但需要向大家说明的是，6个月发函+2年内起诉模式在浙江省以外能否使用，还得尊重当地省份的司法审判意见。

我们发现，司法实践中，各省有关施工合同的审判意见对建筑法、合同法更加好用。很多省市审判意见对同一问题的规定是不同的甚至是相反的。如以实际施工人未经建筑公司同意私自向发包人领取，是否应当由建筑公司买单。江苏省、北京市的规定是相反的。

2.掌握以物抵债的必备条件。

⑴第一个前提，工程质量必须合格。交付验收合格工程是承包人最主要的合同义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（《简称最高院施工合同解释》）第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

换句话说，只要工程验收合格的，承包人就有权参照合同结算。反过来，工程款质量不合格，承包人就无权主张工程款，即使已收到的原本”落袋为安“的钱还得吐出来。

《建筑法》第61条第1款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

⑵第二个前提，双方已进行工程结算，应抵偿的工程价款金额明确具体，用以抵偿的房产金额要明确具体。

有一些承包人常在《建设工程施工合同》与发包人约定，如果发包人没有及时支付工程结算款的，发包人自愿按市场价6折抵偿给承包人所有。该条款就可能因没有明确的结算金额和抵房金额导致合同无法履行。

3.选择合适的房产。

⑴第一种，没有取得预售许可证的房产。最高法院有关商品房的解释规定，出卖人没有预售许可证签订的合同是无效的。那么，用没有预售许可证的房产抵偿工程价款的，抵偿合同无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效。”

⑵第二种，已经抵押的房产。这是无法办理物权变动手续的，《物权法》规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

《物权法》第191条第2款规定，“抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

⑶第三种，已被法院查封的房产。《城市房产管理法》规定，已查封的房产，买受人无法取得产权登记的。

《城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……”据此，因为房产被查封，买受人不能取得产权登记证件的，只能请求解除合同并主张对方承担违约责任的。

⑷及时履行法定手续。主要指承包人与发包人及时签订以房抵债协议和商品房买卖合同两份，并办理物权转移手续。这里会存在两个实务困惑问题：

困惑一，有无办法防止发包人违约？

我们认为，应当在以房抵债协议中增设违约条款。虽然无法保证发包人不违约，但可设定最高限度的违约责任，让发包人无法违约。

参考约定1：发包人不及时配合办理物权变更手续的或发包人已将抵债房屋设定抵押、另行出售等，应承担违约金500万元；此后，发包人不得以任何方式、任何理由申请减免。

这样约定，可以避免发包人事后向法院请求减免违约金的现象。

参考约定2：发包人签订以房抵债协议后，不配合或延迟配合办理物权变更手续的或因非承包人原因无法办理物权变更手续的，承包人有权要求赔偿损失（包括但不限于房价上涨的金额损失）。

这样约定，主要为了避免发包人签订以房抵债协议后，遇到房价大涨，为了利益更大化，其将已抵偿等房产出售给第三人。如果这种情况的，房价上涨利益属于承包人损失，应由发包人承担。

困惑二，关于是否配合走账的问题？

在办理以房抵债过程中，最让人纠结的是，承包人是否应当配合发包人进行走账手续？

如：A工程项目结算后，承包人与发包人达成以房抵债协议，由发包人向承包人交付价值2000万元的房产冲抵所有欠款。双方相互配合并分别签订以房抵债协议和商品房买卖合同。但房产交割时问题来了。开发商的财务总监提出必须进行走账，具体思路是这样的：发包人先将200万元资金作为工程款，汇入承包人银行账户。收到后，承包人马上把200万元作为房款打回了开发商。开发商收到200万元房款，又作为工程款打回承包人，周而复始，周转了10次。

这样操作有利有弊。

有利的地方：双方实际已履行了《商品房买卖合同》，承包人有权根据《商品房买卖合同》要求发包人履行转移物权登记的义务。

有弊的地方：这法律关系的转换导致着建设工程请求权及优先权的丧失。所以，我们认为，承包人是否配合走账，还得慎重决策。

参考书目：

[1]高印立：《建设工程施工合同法律实务与解析》，中国建筑工业出版社2012年版。

[2]应旭升：《建筑业企业法务指南》，法律出版社2013年版。

[3]林镥海：《建设工程法律服务操作实务》，北京大学出版社2012年版。

编排/王昊宇