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委托合同系委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，委托分为有偿委托和无偿委托。

风险代理，是诉讼委托代理中协商收费的一种特殊形式，其特点在于：委托人签订风险代理合同后，仅需先行支付少量的律师费或不支付律师费，由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条件等先行约定，达到约定条件的，按约定支付费用；不能实现约定的，不再支付任何费用。这是由法律服务的提供者和接受者共同承担费用风险的一种法律服务方式。对双方来讲都存在一定风险，故称之为风险代理。风险代理的对象多是疑难复杂，特别是执行难度比较大的案件。根据其收费形式，风险代理的实质是附条件的民事法律行为，从风险代理行为的本质看，风险代理收费能否实现与委托人的合法利益能否切实得到实现密切相关。律师事务所是以提供各项法律服务为执业内容的营利组织，其诉讼代理工作以有偿为原则，以无偿为例外，风险代理合同属于有偿的委托合同。风险代理是委托人与代理人之间的一种特殊委托诉讼代理，是诉讼代理中一般委托代理行为的补充形式。该种收费方式与普通委托合同收费的主要区别在于，通常的委托代理，只要完成委托事务的，委托人即应当向支付律师费；而风险代理中，仅完成委托事务并不成为支付律师费的当然理由。

特点1：风险代理侧重结果，弱化代理过程

比如在《债权清收风险代理合同》中，即是否实现债权、取得款项则为考量依据。在风险代理合同中，既不可能、也不必要对律师事务所的工作过程进行详细量化。如果未能实现债权，律师事务所花费再多的人力，完成更多的工作，也无法根据合同取得代理费。如果能够实现债权，且律师事务所并没有其他违背委托义务而损害委托人债权利益的情形，即应认为律师事务所履行了合同义务，这也是风险代理合同的典型特点，即侧重于对实现合同目的的关注，弱化对实现合同目的的过程的束缚。[广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民四终字第32号]

特点2：风险代理约定的费用通常远高于一般诉讼代理

风险代理合同不同于一般诉讼代理合同，代理人所接受的委托事项往往具有一定的复杂性（包括案件本身法律观点的复杂性或债权得以实现具有执行上、程序上的复杂性等），委托代理事项能否完成的具有不确定性，代理人约定所得报酬的缺乏保障性，基于这些特点，根据权利义务的对等性原则，风险代理合同代理人所获得的报酬通常是远远高于一般诉讼代理合同的。[新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新审二民提字第00135号]

特点3：风险代理所产生的诉讼后果由当事人承担

《合同法》第405条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。委托合同虽以当事人的信赖为基础，但不能简单地以委托人对委托事务处理结果是否满意来判断合同目的是否实现，法律及律师职业规范禁止律师及律师事务所向当事人作出成功或胜诉的保证或担保，律师及律师事务所作为法律专业代理机构，为当事人就案情提供的分析、判断或咨询意见，亦不表明其作出了成功或胜诉的保证，相应的诉讼后果仍由当事人承担。[最高人民法院（2017）最高法民申2486号]

近年来，风险代理逐渐成为律师事务所收费的一种重要方式。对于一名执业律师而言，深入研究风险代理合同蕴藏的法律风险，拟定完美的风险代理合同，既有利于维护自身合法权益，也能够促进律师与委托人之间的融洽相处，避免发生不必要的误解。

一、风险代理必须签订书面合同，不适用于默示推定

风险代理是法律认可的委托代理的一种特别形式，认定诉讼代理方式是风险代理还是普通诉讼代理，应根据委托人与代理人之间是否具有成立风险代理的合意进行认定。

根据《律师服务收费管理办法》第13条第一款的规定：“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。”由此可见，在风险代理合同中，委托人与代理人均负有相应的风险，代理人作为专业的法律服务机构，其在与委托人订立风险代理合同时，应当对双方应承担的风险内容以及可能的收益计算方式向委托人作出必要的提示和告知。因此，风险代理合同双方应具有明确的成立风险代理的意思表示，认定风险代理合同不适用默示的推定合同成立的方式。在未签订书面风险代理合同的情况下，人民法院也不能仅以“先办案后付费”的特征推定双方成立风险代理。[河南省高级人民法院（2014）豫法立二民申字第00352]

二、应当由律师事务所与委托人订立风险代理合同

根据《律师法》第23条的规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同。”所以，严格意义上说，无论是风险代理合同、普通代理合同，还是律师见证协议、聘请常年法律顾问合同等，都应当是由律师事务所作为一方签订主体，并指派具体承办律师办理对应的具体某项业务。在现实生活中，经常会出现具体经办律师直接与委托人订立相应业务合同的现象。对此，人民法院的认定并不完全一致。

所以，在追要律师费的诉讼费，有的法院会以律师事务所未签订委托合同为由，认定其不是合同相对人，从而对其起诉资格予以否认，直接裁定驳回其起诉[辽宁省高级人民法院（2014）辽审一民申字第01420号、百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第19号]。

与此同时，也有的法院对此采取认可的态度。具体理由有两点：第一，《律师法》和《律师服务收费管理办法》虽然规定了，律师不得以个人身份与当事人签订代理合同的内容，但制定该内容的立法目的是为了管理律师行业，规范律师行为，而并不是以此作为判断相关民事行为是否有效的依据，故该规定应属于管理性规定，委托人与代理人签订的风险代理合同不能因此认定无效。第二，具体经办律师签订协议后，其所在的律师事务所同意接受当事人的委托，并指派了具体经办律师作为其代理人，且向相关机关出具了律所公函，应视为对经办律师签订委托合同的追认，具有法律效力。[焦作市中级人民法院（2011）焦民二终字第363号、突泉县人民法院（2015）突民初字第15号]

三、特定案件坚决不得选择风险代理

在我国，律师及律师事务所代理委托人进行民事诉讼而为的收取代理费的方式和内容，应当符合《律师法》、《律师服务收费管理办法》及有关规定。

1、涉及财产关系的民事案件才实行风险代理

风险代理是法律服务的委托方与受托方共同承担费用风险的一种法律服务方式，《律师服务收费管理办法》第11条规定：“办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。”第12条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”《律师服务收费管理办法》明确办理涉及财产关系的民事案件才能够实行风险代理。

2014年12月17日发布的《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》中规定：律师服务（刑事案件辩护和部分民事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件代理除外）中，律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供律师服务除以下三种情形实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价：1.担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；2.担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；3.担任公民请求国家赔偿案件的代理人。

2、刑事诉讼案件坚决不得实行风险代理

刑事诉讼的本质并不是平等主体之间的利益之争，而是司法机关依法对犯罪嫌疑人追究刑事责任或者防止无罪人受到追究的一种法律程序。如果允许刑事诉讼中进行风险代理，律师在风险代理中有了足够的经济动机，因此可能会采取作伪证、帮助犯罪分子规避刑事制裁、开脱罪责等来谋取胜诉判决，还可能导致司法腐败、损害社会公共利益。按胜诉结果收费，有可能会诱使律师违反职业道德，采取非法或者非道德的方法获取胜诉结果。一旦认定刑事案件风险委托代理合同有效，将不利于规范律师事务所的业务行为，不利于规章制度的贯彻实施，可能引起部分律师事务所利用当事人急于求胜诉结果的心理而违规高收费，导致损害委托人利益的情形发生。无论从法律效果还是社会效果考量，这种做法都违背了社会公德，损害了社会利益，根据《合同法》第五十二条第（四）项之规定，应当属于无效约定。[最高人民法院（2012）民再申字第318号、重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民终字第05687号、谷城县人民法院（2013）鄂谷城民二初字第000002号]

3、涉及人身赔偿的诉讼不得实行风险代理

国家发展与改革委员会与司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》第十一条规定了禁止风险代理服务的范围，所列举的四大类被禁止实行风险代理的情形虽未包含交通事故损害赔偿代理，但任何法律、法规及规章不可能完全列举包含在条文意思之内的所有具体情形，且所列举的四大类被禁止实行风险代理的情形均不是涉及财产关系的，可以看出律师服务收费办法的本意为风险代理只能适用于涉及财产关系的案件，并不适用于人身损害赔偿关系。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》对“强制性规定”的解释，强制性规定是指法律、行政法规明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范或虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若是合同继续履行将损害国家利益、社会公共利益的规范。

在人身赔偿案件中，设定风险代理条款，不利于保护受害人的权益，不符合一般人对社会善良风俗的理解和判断，显然违反了社会的善良风俗，而善良风俗亦属于社会公共利益的范畴，属于继续履行将损害国家利益、社会公共利益，应当将该风险代理合同认定为无效。[河南省高级人民法院（2014）豫法立二民申字第00489号]

4、涉及工伤赔偿的诉讼不得实行风险代理

工伤赔偿案件的受害人多为社会的弱势群体，其所获得的赔偿款项通常用于必要的医疗费用和维持生活的必需费用，律师事务所在工伤赔偿案件中通过风险代理收费的约定提取较高比例的工伤赔偿款作为代理费，违反了社会善良风俗，损害了社会公共利益，风险代理合同约定的收费标准及方式条款应属无效。[重庆市高级人民法院（2013）渝高法民申字第01388号]

5、涉及群体性诉讼不得实行风险代理

虽然原告主体不同，要求赔偿的金额不同，但均是基于同一法律事实及同一法律关系，因此，该批系列案件应属于群体性案件。《律师服务收费管理办法》第12条明确规定“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”故风险代理合同因违反群体性诉讼案件不能实行风险代理收费的强制性规定，属于无效。[广州市中级人民法院（2016）粤01民终8736号]

即使个案不属于群体性诉讼，但法院在审理具体案件时，回根据案件的具体情况，对“群体性诉讼”作扩大理解，比如：“涉及群体性诉讼的案件不适用风险代理，虽然本案不属于群体性诉讼，但根据长华里业主会提交的新证据来看，长华里物业小区由1354户业主组成，涉案的租赁合同纠纷的审理结果涉及该小区内众多业主的共同利益。故从以上因素综合考虑，本案不宜按照风险代理计算代理费。”[天津市第一中级人民法院（2014）一中民三终字第0266号]

6、在涉及弱势群体利益时不得实行风险代理

就死亡赔偿案件来说，赔偿的项目多为赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金，如果对此类案件实行风险代理，会变相减少受害人的赔偿数额，从而影响到受害人今后的生活，不利于保护受害人的切身利益。因此，国家主管部门针对律师和律师事务所收费做出了相应执业纪律规定，并禁止对该类赔偿案件进行风险代理收费，其目的就在于更好的保护弱势群体，维护并促进整个社会的健康有序发展，这符合当前我国的法律政策导向和普遍价值追求。因此，对于诸如死亡赔偿等涉及弱势群体利益保护的案件中，实行风险代理的约定违背法律的公平正义原则，也不符合一般人的善良判断。[南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1955号]

如前所述，《律师服务收费管理办法》以及《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》虽系部门规章，但属于我国公共政策范畴，违反公共政策必然会损害社会公共利益。签订风险代理收费合同是典型的民事合同行为，根据《合同法》第7条的规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据上述规定，从规范执业、律师管理的角度而言，实行风险代理的应当限定于民事案件，且应涉及财产关系，并且需要排除特定几类案件，一旦涉足，均有可能被法院认定为无效。[合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初6781号、合肥市中级人民法院（2016）皖01民终3363号]

四、风险代理合同不得限制委托人的和解、调解权

在实践中，律师及律师事务所为了权衡委托人与其之间的利益关系，防止委托人私下与对方当事人达成和解、放弃相应权利，从而损害律师及律师事务所的合法权益，一般会选择在代理合同中增加限制委托人和解权、调解权的条款。

然而，由于委托诉讼代理人的诉讼权利来源于当事人的授权，即使是特别授权，当事人亦有权自主决定处分自己的诉讼权利。诉讼案件的实体权利和程序权利本应属于当事人享有，限制委托人的和解、调解权，本质属于限制委托人行使其依法享有的诉讼权利，不仅与诉讼代理的宗旨和律师执业的操守相悖，侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，同时也不利于促进社会和谐，违反社会公共利益，不利于纠纷的解决。作为被代理人的当事人，选择自行撤诉或与对方当事人达成和解、调解协议，均系对自己诉讼权利的处分。作为代理人的律师及律师事务所，可以运用自己的法律专业知识提供自己的见解，但最终应当贯彻的是被代理人的意思，而不能将代理人的主观意思强加于委托人之上。即使委托人处分其诉讼权利的结果可能会影响律师及律师事务所的费用报酬，但作为代理人无权要求委托人牺牲自己的利益而承担更大的诉讼风险。

作为法律工作者，律师在接受当事人委托代理诉讼事务中，应当尊重委托人关于接受调解、和解的自主选择。即使认为委托人的选择不妥，也应当首先维护委托人的合法权益，而不能基于多收代理费的目的，置当事人的意愿和权益于不顾，通过订立相关合同条款限制委托人接受调解、和解，来实现代理人自身利益的最大化。[最高人民法院（2017）最高法民申2833号、广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第1148号、广东省高级人民法院（2015）粤高法民二申字第316号、江苏省高级人民法院（2017）苏民申128号]

五、风险代理合同应尊重委托人的知情权和选择权

律师选择风险相对较高、利益相对更高的风险代理时，应严格按照规定的形式要件及实质要件要求订立代理合同。根据《律师服务收费管理办法》第11条的规定，律师事务所办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。由此可见，律师事务所与当事人之间关于风险代理费之约定，虽属合同双方意思自治之范畴，但律师事务所办理符合规定的财产关系民事案件可以实行风险代理收费，但须具备两个前提：一是已将政府指导价告知委托人，二是委托人要求律师事务所实行风险代理。

违反《律师服务收费管理办法》第11条的规定，未履行必要告知义务，也就违反了《价格法》第12条“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施”的规定，据此，根据《合同法》第52条的规定，风险代理合同应属无效。

就是否履行告知义务的举证责任上，到底是由律师及律师事务所举证履行告知义务，还是由委托人举证其在签订代理合同时，对风险服务费约定存在误解或被误导情形，当前在实务界存在一定的争议。但根据案例统计，大多数法院倾向性地要求律师及律师事务所负担举证责任，即：作为提供法律服务的专业机构，其在签订委托代理合同时应尽到专业度极高的注意义务，将委托代理合同拟定清晰明确，明确告知委托人风险收费的依据和法律后果，以充分体现委托人自愿接受风险代理收费的条款和法律后果。[河北省高级人民法院（2016）冀民申1151号、延庆县人民法院（2009）延民初字第04027号、北京市第一中级人民法院（2016）京01民终1938号、揭阳市中级人民法院（2017）粤52民终96号、南京市中级人民法院（2016）苏01民终8001号、池市中级人民法院（2016）桂12民终633号]

六、风险代理合同中应尽量穷尽不同结案方式情形下律师费的给付方式和标准

当事人在风险代理合同中应尽量穷尽不同结案方式情形下律师费的给付方式和标准。

比如当事人在风险代理合同中，仅约定：除被申请人胜诉这一情形之外，被申请人支付该风险代理费的条件为，被申请人未经申请人同意，自行调解和解或无故终止代理协议。最终，当事人以“起诉并非公司的真实意思表示，且股东之间的股权转让与公司没有利益关系”为由向法院申请撤诉，人民法院则认为该诉讼行为正当、合理，并非因被申请人自行调解或和解而提出的撤诉，亦非被申请人无故终止代理协议的行，双方约定的支付律师费的条件没有成就。[广东省高级人民法院（2017）粤民申1694号]

比如当事人在风险代理合同中，仅约定：按照一审判决所获得赔偿的数额的5%支付律师风险代理费用，在诉讼过程中，双方达成庭外和解，当事人申请撤诉结案。风险代理合同中对该结案方式如何收取律师代理费、按什么标准收取律师代理费并没有作出明确约定。此时，人民法院则对于律师事务所起诉索要律师费的诉请没有合同依据。[广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民申字第688号]

七、风险代理合同缺乏风险因素，代理合同归于无效

在与委托人实际签订风险代理合同时，律师及律师事务所经常忽视了《律师服务收费管理办法》第13条所列的具体合同项目，包括双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例等，往往只约定了风险代理的代理费的收取方式、收费比例，对于风险代理中原告为被告提供法律服务应达到的效果、目标以及双方应承担的风险责任并没有明确约定。

此时，有可能导致法院认为，在法律知识涵养、法律技巧的掌握和应用方面，律师事务所作为专业的有资质的法律服务机构，明显优于只具有一般公众理性和普通知识的委托人，在风险代理合同的磋商、签订过程中，对于合同条款的内容，律师及律师事务所应当作出应有的合理的解释和说明，而不应凭据自身的优势，避开自身的法律服务行为应为对方的利益期许所要达到的目标和效果，只明确对本方有明显便利的条款内容，其行为明显违反《律师服务收费管理办法》中规定的律师收费应遵循的公开公平和诚实信用原则，不应得到法律保护。最终有可能导致法院认定代理合同欠缺风险代理的成立要素，对风险代理合同的性质彻底否认。比如惠州市中级人民法院（2015）惠中法民二终字第250号案，法院认为：律师及律师事务所的诉讼代理没有为委托人带来任何实质效益，其代理费的收取也不存在风险，因此，上述风险代理收费条款不符合风险代理法律特征，应确认无效。[定远县人民法院（2015）定民二初字第01163号]

责编/孙亚超  微信号：elesun724