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一、原告证据分析

（一）宏观层面分析

1．证据目录

实务中常见的尤其是知产类、股权类诉讼，一般原告的证据会有好几大本，甚至需要用行李箱装，几百几千页屡见不鲜。短时间内无法翻完全部的证据资料，且即使翻了一遍，也很难形成一个条理化，总体化的认知，理出思路和重点。但第一时间对被诉事项以及原告的权利基础有宏观的把握却尤为重要，涉及到向企业管理层汇报以及风险的初步评估。此时，看证据和读书一样，建议先认真研究目录内容，从目录分析“作者”谋篇布局的逻辑结构，证据目录中显示出的原告权利基础、争议焦点以及侵权主张支撑、被告侵权证据等，在宏观了解的基础上，根据经验进行基本的法律层面判断。

（常见证据目录示例）

2．表格梳理

结合起诉状中权利基础和侵权事实，以及证据目录中的证明目的等内容，确定涉案纠纷中较为复杂的内容并分析其属于时间上的逻辑关系或是主体关系等，或者二者皆有，将复杂的内容通过表格、图标等形式，以符合逻辑、简化、清晰的方式展示出来，便于代理人梳理案情，亦便于向企业分析展示。以图标、表格形式展示，要求制表者在查看案件宏观内容后做到心中有数，能准确的分析出复杂、疑难、焦点问题所在，且有清楚的逻辑思维。同时，选择什么样的表格展示，尤其是存在多方主体、关联案件且不同主体均承担角色时，合适恰当的图标才能起到简洁准确展示内容的目的，否则可能事倍功半。如笔者之前就“非诚勿扰”商标案件所做的案例分析，在查看判决的基础上，发现事件发生的时间对于案件的认定至关重要，因此要作出图分析，以便能宏观上有准确的认知。

（示例：非诚勿扰案件时间图）

（二）微观层面分析

1．查看证据

一般情况下，知产类诉讼原告证据的分布为权利基础证据、侵权事实证据、损害事实（赔偿）证据、合理支出证据等这样一个大的逻辑，如涉及到不正当类竞争，在原告权利基础之后还涉及原告权利之知名度、使用情况等证据。证据内容一般要过好几轮，而且在有问题时再翻到相应位置细看，因此第一轮可以突出重点查看。

权利证明部分主要涉及到原告的权利取得，权利有效性、权利范围等。如果为授权取得权利，注意授权主体、授权期限、授权范围以及是否有权进行维权等；涉及到域外授权的还要查看授权认证流程是否完备；多层授权的确认授权链条是否完整。如涉及到著作权授权，授权范围尤为重要，比如笼统上授予了将小说改编为游戏的权利，则被授权人是否有权以小说中的人物单独主张第三方构成不正当竞争呢？再如经过电影作品权利人许可，授权将电影改编为漫画，那么电影的剧本权利人是否与电影作品权利人一致之查明则至关重要。

知名度证据部分主要涉及推广宣传的范围、时间，获奖情况、市场份额情况、收入情况等，一般通过公证保全网页或者提供合同、发票等。需要注意的是，有时候原告提供的知名度证据产生时间较早，需要确认侵权发生时其产品或服务的客观情况。同时，尤其是巨头企业，不排除部分奖项由其自己或关联公司颁发，注意对该类奖项的客观性提出质疑。

侵权事实证据部分主要为原告证明被告对于其权利内容进行侵害的事实，如侵害商标专用权诉讼中，本部分证据内容为被告对于原告商标或与原告商标构成近似的商标进行了使用的事实。对被告的官网、被告宣传内容、被告产品等进行证据保全，以及消费者造成混淆误认的证据，如网站上的相关消费者评论、进行线下市场调查等。

损害事实（赔偿）证据部分本部分证据，涉及到原告诉讼请求中赔偿金额的支持与否及多少，根据不同的案件类型，损害赔偿的认定稍有不同。如知产类案件中，原则上按照①侵权行为给原告造成的损失；②被告因侵权行为获利；③法院酌定这样三种顺位进行。因此证据的方向也是按照该内容收集的，当原告无法确认自己的损失或者原告损失比被告获利小时，则一般提供如被告关于收入的宣传，公开企业的季报、年报或投资并购公告等内容。如近期宣判的《太极熊猫》V.《花千骨》案，原告诉请3000万全部获得支持，即主要因为被告收入的公开以及法院调查取证。

合理支出合理支出即原告为了维权而支出的律师费、公证费等合理开支。合理支出并非所有的案件类型均支持，知产类案件有明确规定合理支出应由败诉方承担，其他类案件则应视具体的合同约定或者法律规定分析。合理支出除了提供发票外，一般还应提供合同等资料佐证。

2．表格记录

在权利基础部分，授权各方主体、权利产生时间及凭证、授权周期、权利链条等方面，要明确记录其内容以及对应证据所在的页码。

（常见记录表格示例）

知名度部分，对知名度证据的来源、产生的时间、合同的主要内容等做简单记录。以便分析知名度证据是否与本案直接相关，是否有反驳的空间。

侵权事实部分，要对侵权的内容、时间、证据内容来源等详细的记录，并预留出于企业业务人员核对确认的表格。侵权内容一般通过公证等形式保全，还应注意公证程序、内容的无瑕疵性，是否存在设备不清洁，内容不完整或者有意省略不利内容等。

损害事实部分，一般的案件损害事实很难直观的体现。因为侵权行为对于原告的影响，如销量减少或收入减少，会存在一定的反射弧，并不能很快体现也不能准确反应侵权的客观影响；而被告获利，非公众公司一般不会公开其具体的收支情况，尤其是具体产品的收支情况。因此一般该部分证据多为间接证据，直接提取的有效信息有限，注意收集重点记录即可。

合理支出部分，记录原告证明合理支出的凭证，以及该等支出产生的时间、金额是否具备合理性等，并就拟要求原告进一步补正的内容进行备注。

3．事实沟通

在对案情有了总体、基本的把握后，带着问题与企业相关人员进行沟通，确认原告主张内容的情况与被告侵权与否与程度的实际情况。建立沟通前，建议制作一个简单的问题提纲并预先同步，以便相关人员提前准备，提高具体沟通时的效率和效果。本轮沟通应抓大放小，此处的“小”指对案件定性没有实际影响的内容，如确定了侵权是2015年上半年开始，而原告的权利基础取得是2014年，则此阶段没有必要确认侵权开始的具体日期。本轮沟通的目的，即进一步确认诉讼应对的方案，同时就部分问题作出法律层面的处理意见。如确认侵权事实存在的情况下，是否要停止侵权，评估停止侵权的成本及不停止的后果。事实沟通层面，应优先进行业务层面的沟通，之后再进行财务等层面的沟通。

4．反驳证据思路

前述的每一项工作，都并非单独分裂的，而是环环相扣。在进行证据查看及事实沟通过程中，脑海中也不断的在思考反驳证据的内容及准备。基本上前述内容完成后，反驳证据清单已经大概清晰。

二、被告反驳证据准备

（一）思路逻辑上

反驳证据在逻辑上与原告的起诉证据逻辑基本一致，但内容上具有直接或间接的反驳性。如原告证据最先的为权利证明，被告证据一般也会出现权利证明，只不过是己方的权利证明，权利证明是被告抗辩不构成侵权的核心理由之一，如被告权利证明可以有效的对抗原告，则侵权的可能性会极大降低，但此时不代表被告有权即一定不侵权，对于权利的不恰当行使也极有可能构成对他人权利的侵害。如商标侵权案件中，被告有注册商标，但是属于对注册商标的组合、分拆等不规范使用，而组合、分拆之后的商标又落入到了原告的商标专用权利范围内。同时，反驳证据与原告侵权证据并不一一对应，因为部分内容是反驳方无须提供的，如损害事实、合理支出等等。如商标侵权案，反驳证据，总体上建立在被告有合法权利--被告商标与原告商标不同或不近似--被告商标的使用类别与原告权利商标类别不用--不存在混淆或误认等这样大的逻辑层面之下的。如果判断的确有侵权或者侵权的可能性，则还应就停止侵权的证据进行着重列举，以便确认侵权期间，降低赔偿额度。

（二）内容展示上

反驳证据，原则上向法院也是提供证据清单和证据内容。但是对于涉案内容较为繁杂的，建议可以理出来比对表格、时间线索图表、关系图等，协助法官将纷繁的证据理顺，节省庭审时间，提高效率以及法官对于代理人的印象。如小说、电影作品、游戏、动漫等涉案内容量较大的，应根据原告主张、被告反驳或者被告实际使用内容，整理出比对图、或说明图，并标注该等内容所在的证据页码。对于有3D立体效果或者特效的内容，也可以通过制作视频光盘资料，更好更直观的向法庭呈现。随着现在所推崇的“诉讼可视化”“庭审可视化”等书籍及课程的出现，以图表化、可视化的方式呈现内容，效果很好。如下图中，北京市盈科律师事务所TA知识产权与娱乐法团队出具的三生三世vs桃花债“抄袭纠纷”法律意见书，就通过图表的方式展示作品中的主要人物关系设置及关系图，后对两幅图进行对比，可以比较清晰直观的得出初步的判断。

（来源：三生三世vs桃花债“抄袭纠纷”法律意见书北京市盈科律师事务所TA知识产权与娱乐法团队）

（三）证据准备及保全上

证据准备是一项工作量大、时间长的攻坚战，还涉及到企业不同部门的配合，因此应制作证据收集进度表单，安排证据的收集方案以及记录反馈情况，以免在长时间的准备中需要不断的梳理和复查，影响进度。证据保全要及时、准确和全面。及时性除了防止证据丢失，也出于证明此时此点发生了什么。尤其是停止侵权，一定要在停止后第一时间进行公证。对于第三方网站上的内容也应及时保全，以防止内容丢失。准确性方面，保全内容要与证明目的紧密契合，选择保全的网站应具有选择性，当同一内容在多个网站均有的，应选择公信力较高的网站。发布主体方面，尤其是不正当竞争的保全，存在着发布主体为第三方主体的情况，无法定位到本案的主体。因此可以尝试查看多个网站，寻找“漏网之鱼”。全面性方面，尤其是网页保全，应内容全面，选择性的保全内容，会使得证据的效力受到质疑。此外，保全程序方面，也应谨遵公证人员安排，进行设备情节性检查等。

编排/郗博鸣