建设工程实务问答系列三（六）：工程价款、工程量
2017-10-03
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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十四次发表，敬请期待！
第五节 工程价款、工程量
18.在没有签证等直接证据情况下，承包人如何来证明已完成的未签证工程价款？
以发包人更换施工图纸而增加工程量为例。其中，我们把中标签约时发包人提供的图纸称为老图纸；施工中发包人提供的要求按此施工的图纸称为新图纸。承包人要证明已完成的未签证工程价款，至少举证下列事实：
⑴承包人应举证发包人要求按新图纸施工的事实（即发包人同意其施工）。具体证据有新图纸交接单、图纸会审记录、备忘录等。
⑵承包人应举证新旧图纸新增工程量是多少？可提供新图纸、老图纸、在建工程本身。
⑶应提供单价依据。有约定按约定；没有约定的按照合同签订时履行地的市场价。
⑷结合上述证据，承包人可编制专项决算书。倘若发包人对金额有异议的，还可就增加部分价款申请司法鉴定。
19.固定单价合同下，遇市场价格大幅波动时，合同价格可否调整？
发包人与承包人约定的合同价格形式为固定单价的，在合同履行期间市场价格大幅波动，合同约定调整方式的，应按约定方式调整。没有约定或者约定不明的，可按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。
双方当事人在合同中约定不得调整的或承包人承担无限风险的，承包人请求依照最高人民法院关于《合同法》相关司法解释规定予以调整的，应予支持。
《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定："合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"
20.《最高法院施工合同解释》第16条有关计价标准的规定，对企业管理有何启发？
该法条明确了工程量增减时计价原则，即"有约定按约定；无约定以当地建设行政主管部门发布计价方法或计价标准"的原则。该条款直接指导着计价条款的约定。
⑴施工企业预计施工中工程量增加时，如中标价低于本省定额，就不要约定中标价进行结算；当中标价高于本省定额，就应约定以中标价为准。
该规则已被多个高院指导意见所采用。如《北京高院施工合同解答》第11条第1款规定："建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。"
⑵预计工程量减少则采取相反措施。（见图表）
预计结果 具体情况 技术处理
1.工程量增加 中标价﹤本省定额 不应约定以中标价为结算价
中标价﹥本省定额 应当约定以中标价为结算依据
2.工程量减少 中标价﹤本省定额 应当约定以中标价为结算依据
中标价﹥本省定额 不应约定以中标价为结算价
（即采用定额结算）
21.工程价款结算无争议部分可否先行支付？
虽然，我们暂未发现相关司法审判意见就此作出规定。但我们认为，承发包双方在造价结算过程中有争议，承包人有权要求发包人先行支付已有结算协议或无争议部分价款的。至于有争议部分造价，可在价款确认后支付或双方通过合同约定的争议处理方法解决。
建设工程竣工并交付使用后，承包人就无争议的工程款，可以向人民法院申请裁定先于执行部分工程款，用于解决民工工资拖欠问题，人民法院应当支持。《民事诉讼法》第106条规定："人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。"
22.承包人提出工程价款请求的诉讼时效如何起算？
⑴当事人对工程结算款付款时间有约定的，诉讼时效从约定付款之日起算；
⑵当事人对工程结算款付款时间没有约定或约定不明的，诉讼时效从合同约定工程结算完成之日起算。
《杭州中院工程实务问答》第七条第2项规定："根据工程建设现状，承包人提交决算文件后发包人长期未予答复的情形较为普遍，如果一概在合同示范文本中规定的结算文件审核期限届满后，即开始计算欠付工程款的诉讼时效期间，不利于保护承包人的合法利益。鉴于此，应当综合考虑工程价款已具备给付的客观性，应当在决算报告或者审计报告出具后，确定相应的合理时间点，开始计算承包人追索工程欠款的诉讼时效期间。如果在双方签订的建设工程施工合同中明确约定，"发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件"的，则发包人未在该约定期限内答复的，即应视为认可竣工结算文件，在此情况下，若未再在另行约定付款日期的，则上述诉讼时效期间应从该约定的期间届满次日起计算。"
23.承包人逾期索赔，是否意味放弃索赔权利？
⑴我们观点
发包人仅以承包人未在规定时间内申请工期顺延或费用索赔而抗辩不能主张工期顺延或索赔费用的，该抗辩不能成立。但合同明确约定承包人未在规定时间内申请工期顺延或费用索赔视为放弃的，应遵从合同的约定。
因为发包人未按约定提供原材料、设备、场地、技术资料等，承包人无法施工，必然导致工期延误。该困难为承包人所无力克服的。如果法院仅承包人逾期主张为由不予支持的，既不符合客观情况，更有悖公平原则。
⑵承包人应对
承包人应利用设置进度计划表的主动权，巧妙应用关键线路设置进度。凡发包人逾期提供图纸，未及时提供申报材料等，晚于进度计划表设置的时间点，承包人均可按进度表予以索赔。
《建设工程施工合同》通用条款第10.1条规定"承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见的，视为同意。"
24.承包人丢失施工图、工程联系单，承包人应如何应对？
⑴承包人丢失施工图、工程联系单，直接影响到承包人能否及时、足额向发包人结算工程款。如果丢失施工图、联系单，在未发生争议前，赶快由发包人、监理人等重新提供。但总得来说，施工图保管工作依靠的是平时扎实的资料管理工作。
⑵防范对策：承包人应派专人负责收集、保管与施工相关所有图纸以及发包人（监理工程师）签发的设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等。这些材料都是维护承包人合法权益的重要依据。
25.当工程发生设计变更时，承包人如何应对工程价款无法调整的？
⑴工程施工中常发生工程设计变更。工程设计变更势必引起工程价款的变动，但若承包人未履行合同约定程序，可能拿不到本应增加的那部分价款。示范合同文本通用条款第31.2条规定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计不涉及合同价款的变更。等到竣工结算时，承包人再提出时，已超过合同约定期限，发包人常以此拒绝工程价款的调增，造成承包人的损失。
⑵防范对策：
①施工管理措施:承包人应在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告，并要求对方签收。
②合同预防措施：合同专用条款中约定，"关于因设计变更引起的价款调增部分，承包人可在竣工结算时一并提出变更工程价款。"
26.监理公司与承包人达成的结算价可否成为工程款认定依据？
⑴我们观点
我们认为，建设工程施工合同纠纷中监理公司与承包人达成的结算价不是工程款认定的依据。具体理由：
①监理公司只是受发包人委托，负责监督工期与质量等事宜的单位，其无权代表发包人与承包人进行结算。除非发包人另有明确书面授权。
②监理公司出具的工程进度证书可以认定工程量；至于工程价款由双方当事人另行协商或委托造价鉴定。
⑵相关规定
《北京高院施工合同解答》第10条规定："工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。"
27.分包人承包的分项工程在整体工程之前完工，其是否有权在整体竣工验收之前主张工程价款？
我们认为，可以分成两种情况：
（1）如果发包人同意承包人分包，应推定其愿意接收分包可能带来的提前支付工程价款的后果。当分包工程完工并通过单项工程验收的，如无特别约定，分包人自通过单项工程竣收之日起享有工程价款请求权；
（2）如果发包人不同意承包人分包，在整体工程竣工前，发包人支付工程价款的条件尚不成就。
28.发包人合作方、发包人股东是否应对工程价款承担连带付款责任？
⑴发包人存在合作投资、建设方，发包人拖欠工程价款，承包人主张合作方承担连带付款责任的，法院应予支持。
《北京高院施工合同解答》第39条第1款规定："两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。"
《江苏高院施工合同意见》第24条规定："合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。"
⑵发包人股东或关联公司参与工程的施工管理的，承包人仅以此主张其承担连带付款责任的，法院不予支持；除非发包人股东或关联公司提供担保。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第13条规定："合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。"
29.指定分包模式下，总承包人是否需经手业主所支付的分包工程款？
我们认为，从控制企业法律风险角度看，总承包人需经手业主所支付的分包工程款，再转付给分包人。具体理由：
⑴总承包人应要求业主方将工程款支付给总承包人，再由总包人向指定分包支付。如此，总包人对指定分包人才有真正的话语权。
⑵为防止垫付分包工程款风险，总承包人可设定"背靠背"条款，即与分包人书面约定"只有总承包人收到业主支付的分包工程款后，总承包人才负有支付分包工程款的义务"。换言之，如果业主尚未支付给总承包人，分包人不得向总包人主张价款。
《北京高院施工合同解答》第22条规定："分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。"
责编/张雨 微信号：Ann199313
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