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随着经济的进一步发展，知识经济的价值更加凸显，品牌的打造、保护以及品牌形式的创新等，都在不断的突破传统。而商标作为品牌布局的重要环节，正成为角逐用力的主要战场。创新，必然对于立法和法律的适用不断的提出挑战，法律的解释除了考虑立法时的背景和客观现状外，还需要横看国际主流趋势、在合法合理的情形下对其赋予时代特点。从2006年新加坡第一次给位置商标名分至今已有十多年，位置商标正在逐渐的走入大众视野。位置商标，英文“position mark”，WIPO认为位置商标是将某一不变的元素以固定的比例安置于商品同一位置。

一、阿迪三道杠商标申请情况梳理

为后续问题的分析之方便，现将本文引用的阿迪“三道杠”位置商标相关四件案件相关核心信息，如商标图样、申请时间、类别及争议情况等梳理如下：

2009年，阿迪达斯曾在欧盟最高法院，起诉比利时的球鞋制造商shoe branding europe。对方在球鞋上的两条杠，被阿迪达斯认为是侵害其三道杠权利的举动。

美国电动汽车巨头Tesla Inc.试图为其开创性的Model 3电动车注册商标，在向美国专利商标局提交申请时遭到Adidas的阻拦。Adidas表示，Tesla Model 3三条杠的标志与他们的标志非常类似，尤其是Tesla计划将这一标志印在服装上，实在是容易混淆。Tesla也撤回了商标申请，将三条杠的标志更改为数字3。

Adidas还曾起诉其竞争对手Puma，因为Puma在其足球鞋上印了四条杠。

阿迪公司对于其三道杠商标的保护，可以说穷尽心力。从上述案例看，似乎信誓旦旦，但具体分析其中的法律问题，这种“大动干戈”的维权在知产法律人严重看似乎又有点顽皮。在三道杠还不是位置商标，或者即使是位置商标但是第三人用于不同的商品之上、不同的位置之上或是区别于三道杠的二道杠或四道杠，阿迪公司都会不吝啬的出手，可见对于三道杠之喜爱。那么，该商标是否可以成为注册商标呢？在核准注册之前，又如何去保护呢？

二、我国其他位置商标的争议情况

关于位置商标的诉讼争议含“红底鞋案”一共涉及4件商标图样十余案，涉及的商标分别是萨塔有限公司的“喷枪图”、阿迪公司的“三道杠裤子”“三道杠上衣”以及最新判决的克里斯提·鲁布托的“红底鞋”，前几件商标的注册生涯均以终审法院判决维持商评委裁定即不予注册而告终，且理由均是该等拟申请商标标识，容易被认为是装饰或商品的一部分、甚至退一步假设涉案商标为三道杠本身，也均认定其作为注册商标均不具有显著性。

而红底鞋案中，终审法院认为商评委将申请商标认定为“由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”以及一审北知认定的“包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成，虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志”系错误，且关于红底鞋是否具有知名度的客观事实由商评委在现有的事实基础上认定。

总结已有的位置商标之相关争议情况，主要涉及到商标类型的确认以及显著性问题。由于位置商标是将特定标志或形状等附着于特定位置，一般均较为简单且通过使用取得显著性，而审理中多认为该等商标缺乏显著性，或者将商标图样的整体作为商标去判断是否进行了商标性质的使用，从而否定其因使用而取得显著性的主张。

三、我国法律适用及域外借鉴

（一）我国法律适用

我国现行《商标法》于2014年5月1日施行（2013年修订）。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条之规定，阿迪公司所申请的“三道杠”商标，商评委的异议决定均于2014年之前作出，行政诉讼的审理应适用2001年《商标法》。红底鞋案中，领土延伸保护申请日期为2010年4月15日，被诉行政决定作出时间为2015年1月22日，因而该案行政诉讼的审理适用2013年新修订商标法。

2013年新修订《商标法》第八条关于可以构成商标标志的规定，不同于2001年商标法第八条的封闭性列举陈述，新法对于商标的类型做了开放性的表述，尽管没有“位置商标”这一法定类型但有“等”字兜底，结合立法技术来分析此等表述从法律规定层面给其他商标类型如新加坡、日本、法国等已经认可的“位置商标”，甚至是美国等已经认可的“气味商标”等新型商标类型之核准注册提供了可以争取的空间。

且，根据2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十四条规定：“世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告，商标局不再另行公告”，因而法院认定红底鞋案申请商标系克里斯提·鲁布托申请在中国获得领土延伸保护的商标国际注册申请，根据商标法实施条例第四十四条的规定，其审查的对象应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以确定。而根据公告描述，该商标应是位置商标。

而在2001年修订商标法中即开始认可的颜色组合商标，也不能为阿迪“三道杠”或者“红底鞋”商标的注册提供依据。根据《商标法》表述以及《商标审查及审理标准》等，颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色构成的商标。阿迪“三道杠”和“红底鞋”均是简单的单一颜色，不符合颜色组合商标注册的要件。即使认可单一颜色可以注册商标，位置商标也不同于单一颜色商标，单一颜色或颜色组合商标更多的识别是颜色本身，而位置商标的识别要素在于颜色、图形、三维立体、文字等标记附着于或位于特定位置之上，以此发挥识别作用。

（二）域外借鉴

国际上首次明确承认位置商标并将其纳入可注册商标范围的是2006年WIPO制定的《商标法新加坡条约实施细则》中，该细则三“关于申请的细则”中，列举了集中特殊商标，其中包含位置商标。我国台湾地区的“非传统商标审查基准”中，规定了位置商标。巴黎公约和TRIPS协定尽管没有明确规定位置商标，但是对于商标的类型均持开放性态度，巴黎公约将这一具体权利交由各个公约国具体确定，而TRIPS协定要求商标可以满足区分性即具备可注册的条件。

实践中，欧盟、美国、日本以及我国台湾等国家及地区，已经有通过司法判例或相关规定确认了位置商标注册的先例及现实的可行性。2018年7月2日，日清宣布面杯上的两条履带图案在日本正式注册为商标，意味着一个杯子上即使没有品牌名字和 logo，只要出现这两条履带，也将被认为是日清的产品；Levi’s 牛仔裤大口袋旁边的红色标签也是一种位置商标； Prada 生产的皮鞋底部的红色带状图案也是一种位置商标；以及索尼 PSV 3000 掌机上的经典的按钮；阿迪达斯的衣服侧面三道杠等。

四、申请的商标类型、商标样式认定及显著性要求分析

（一）商标类型及样式

纵观四件商标相关的10余件行政诉讼相关判决（裁定）书中对于商标类型的认定，法院要么认为属于图形商标应按照申请书中的商标图样总体作为一个商标去认定，即为了标记位置的虚线部分也应视为商标的一部分；要么不做具体分析，简言之即使申请注册商标标识是三条并行的等长直线，该商标不具有先天的显著性，根据现实情况和现有证据，也并未证明因申请人使用而形成了后天的显著性，无法成为注册商标。

关于商标类型，在红底鞋案之前的位置商标相关案件中，法院并没有对申请商标具体属于何种类型进行细致的分析论证，均以申请图样本身作为商标审查，视为图形商标；或者结合阿迪公司答辩主张申请商标为“三道杠”情形下对显著性进行简单分析，并未涉及到是否是位置商标以及商标申请书中的“商标设计说明”部分的描述效力进行分析，简言之应以申请图样为准，而对申请图样中的虚线部分的作用及效果并未展开，但该种认定结果又对涉案商标是否已经通过使用取得后天的显著性认定意义重大。

阿迪公司直接在我国申请的商标（上图前两件商标），商标局和商评委认为符合注册商标要件，诉讼中法院认为缺乏显著性而判决商评委重新作出裁定，且阿迪公司的再审申请，最高法并未受理，裁定书中阐述的理由与一二审基本一致。阿迪公司通过国际领土延伸申请注册的与国内直接申请相同的“三道杠”商标性质案中，法院认定部分基本因最高法(2012)知行字第90号行政裁定的裁定认定内容而趋于一致，即认为在2002年阿迪达公司向商标局申请注册该商标之前，中国企业在运动服装上早已使用“三条杠”或者与之近似的一条杠、两条杠等线条作为装饰图形；该图形在中国是一种常见的服装装饰图形，不具有注册商标应有的显著性和识别作用；即使按照阿迪达斯有限公司所述该商标就是“三条杠”本身，其在服装上大量使用了“三条杠”标志，也不足以认定该图形标志通过使用取得了商标注册的显著性。

总结分析之，即从商标类型上来讲，由于审理中适用的商标法之规定，商标类型被定义为法律所列举的类型之一即图形商标，进而要求将整个图样作为商标使用。由此可见，申请书中商标图样上哪些部分属于商标要素，哪些部分属于为了起到指示作用的要素并不作为商标的一部分之认定至关重要。而该等商标类型的确认以及认定分析，自2014年之后且适用2014年商标法审理才有法律端的可争取空间，而诉讼中实操端则自红底鞋案有了开端。

在阿迪三道杠商标类似的红底鞋商标案中，近期北京高院的判决中显示，该商标的具体类型，商评委认定申请商标为图形商标，一审法院认定申请商标为三维标志，而二审法院认定申请商标为限定使用位置的单一颜色商标。就该商标从法国国家工业产权局官网登记的信息来看，该商标的类型为图形商标。商标描述中写明“申请商标为特殊红色（潘通色卡号18.1663TTP）应用于鞋底，且鞋子的轮廓不是商标的组成部分，其主要目的是为标注商标的位置”。对于商标的审查范围，法院认为“在世界知识产权组织上述公告文件中明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，即不应将该高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围”，也即商标的要素及类型，应按照“位置商标”进行审查，不应将虚线部分的鞋的样子作为商标组成部分，而应仅是用于指示申请商标位置。

（二）显著性要求

在确认了特定位置特定标记的情形下，是否该等标记就具有显著性呢？结合已有的位置类商标分析，位置商标具有线条简单，颜色单调等特点，正是出现在商品的特定位置，显示了其识别商品来源的作用。因此，在没有高频轰炸、长期使用以及病毒式传播的情形下，很难会形成消费者认知。正如判决中所述，容易落入商品的装饰，而且作为商标去识别。但具体到阿迪公司的三道杠，由于其一直作为商标使用且积极持续申请注册、主动维权记录等等，确保了从公司层面具有商标性使用的主观意图；且从持续使用的时间、频次、宣传情况、市场占有率、营业收入等综合判断公司的知名度和三道杠位置商标使用的知名度，结合过往的相关案例之通过使用取得显著性这一要求，个人认为应满足后天取得显著性的条件。

六、结合现有情况的建议

建议阿迪公司组织筛查现有“位置商标”的申请及行政争议情况，结合新商标法的法律适用，安排将未核准注册但应适用2001年商标法进行争议解决的相关位置商标，重新进行商标注册申请。一方面结合上述分析，在法律认定及实践端发生了新的变化；另一方面结合红底鞋案重新作出裁定之机会，从商标局和商评委本身对于该类商标的认知以及判断可能发生改变，不排除在复审阶段即能初审的可能性。不过不同于红底鞋案，鉴于阿迪三道杠之前的异议历程，在我国成为注册商标应该还有很长的路要走。

结合位置商标的特点以及必须附着于实体之上的特性，借助在商品上的特定位置来实现商标性质的使用，个人认为服务的无形性导致位置商标不适合申请为服务的商业标识，主要应以商品为主。提供服务的场所之商标更多以文字、声音、图形等形式体现，或者色彩搭配的组合。比如我们使用淘宝app，淘宝本身并不指向具体的物体，那么淘宝这一服务性质的商标，无法展示位置商标。因此需要考虑申请人的具体行业属性以及商标的用途，结合《类似商品和服务区分》表进行判断。

此外，如遭遇侵权，在位置商标未核准注册之前，可否通过其他权利保护？如新平衡V.纽班伦案中，新平衡公司主张在鞋的两侧使用N字构成知名商品的特有装潢，被告纽班伦公司的相同使用行为构成不正当竞争，本案两审法院均支持了原告的诉请，认为新平衡公司的“newbalance”运动鞋在鞋的两侧均使用了“N字母”标识作为装潢，且在广告中也突出展示运动鞋两侧使用的“N字母”标识进行宣传。整体观之，新平衡公司“newbalance”运动鞋两侧使用的“N字母”标识是新平衡公司“newbalance”运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分。经过新平衡公司长期宣传和反复使用，使得本不具有天然区别性的字母“N”，因持续使用在运动鞋的固定位置而产生了识别特定商品来源的属性，具有了识别商品来源的作用，足以使相关公众将使用在运动鞋两侧的“N字母”标识这一装潢与新平衡公司的“newbalance”运动鞋联系起来，因此新平衡公司在“newbalance”运动鞋两侧使用的“N字母”标识这一装潢属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的知名商品的特有装潢。试想如阿迪公司的阿迪三道杠位置商标在核准为注册商标前遭遇侵权，是否可以同样以知名商品的特有装潢为由提起诉讼，通过反法保护合法权利呢？个人认为答案是肯定的，不用任何说明，看到衣服侧面的三道杠，除非是山寨则可以识别为阿迪公司的产品。当然，通过此举寻求保护，要求证明商品的知名度，并非具有普适性。

编辑/daicy