文/黄书巍 安徽豪迪律师事务所
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自首和立功是法定的从轻、减轻情节，而且减轻的幅度较大，对当事人的量刑具有重大影响。笔者曾代理两起刑事案件，案情有诸多曲折，一起是梁某涉嫌重大责任事故罪一案（有自首情节），另一起是令某某受贿一案（有立功情节）。前者经过我们的努力最后认定了有自首情节，后者经过我们努力，虽然不构成重大立功和自首，但认定了立功的情节。本文试图介绍一下办案过程，希望能给大家一些启发。
一、梁某涉嫌重大责任事故罪一案（有自首情节）
案情简介：梁某是某机械公司的法定代表人。2016年8月，某机械公司雇请的工作人员在某工地上进行机械安装时，发生脱落，三名工作人员从二十余米高处掉下，一人当场死亡，两人重伤。梁某接到现场该公司的负责人李某某电话，立即从公司地址（A市某区）赶往A市某县的医院（事发地）看望伤者，并和一起到医院的李某某了解事发过程，和医生沟通，表示愿意最大努力抢救伤者，公司愿意承担费用。而后，梁某赶往工地查看现场，分析事故原因。梁某和某县安监局领导一起查看了现场。而后，梁某和现场人员一起到派出所接受调查。当天，两名重伤人员，经过抢救无效死亡。梁某等人以涉嫌重大责任事故罪被刑事拘留，而后被逮捕。后经查，认定某机械公司存在雇佣的三名工作人员没有相关资质等问题。
笔者接到案件的时候，案件已经处于审判阶段了。笔者通过会见和阅卷，觉得案件本身并不复杂，事故的发生都基本有客观证据固定，梁某的笔录不多，就做过两三次笔录，其他涉案人和证人笔录和梁某几乎一致。梁某本人对事实也无异议。由于该事故死亡了三人，属于情节特别恶劣的，应该判处三年以上七年以下有期徒刑。但是如何给梁某比较好的辩护是我们考虑的内容。
1、案卷材料中发现无梁某到派出所的到案经过
笔者经过分析，能够帮助梁某辩护起到作用的，应该是梁某可能存在自首的情节。但是案卷中，仅提到刑警队将已经被派出所控制的梁某带走调查。至于梁某如何到派出所的并没有说明。
我们知道，自首=自动到案+如实供述。如实供述情况梁某是有的，看笔录就可以清楚发现。但是自动到案却缺乏相关证据。虽然我们认为梁某是接到事故发生的消息后，自动从A市某区赶往A市某县的，但是也还不是自动到派出所，也只能证明梁某是自动来处理事故，并不能证明是自动来认罪受罚的。
2、会见梁某，和李某某沟通，了解归案经过
会见梁某后，和李某某沟通后，我们得知：事发后，李某某打电话给梁某，说人员受伤。梁某让李某某打120叫救护车，赶紧救人。随后，梁某立即赶往A市某县。李某某又打电话说120来了，人在某某医院抢救，医生说凶多吉少。梁某到了医院交代安排了一些事后，到达事发现场。而派出所民警接到医院的报警，赶往现场。梁某在现场分析事故原因。这时民警和现场人员交谈了一下，然后一起去了派出所。正在派出所做笔录的时候，刑警队赶到，梁某未来得及签字就被带走。
3、寻找突破点
笔者认为，梁某是主动到事故现场的，是来了解问题的，且在事故现场被带走的，是属于能跑而不逃跑的情况，很自然地跟随民警去派出所，而后在刑警队主动交代。笔者通过查阅最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知第一条第二种自动投案的情形：明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。但是，怎么认定梁某是明知他人报案呢？
梁某和李某某关于报120的情况引起了笔者的注意。根据常识，120和110是联动的，本案是梁某让李某某报120的，而120和110联动的情况梁某也是知道的，因此，梁某很清楚报120之后，110也很快会知道的，特别是这么大的事故。所以，我们认为梁某的这个情况属于典型的明知他人报案的情形。
4、提交证据
刑事案件提交证据是要非常谨慎的，一般律师都尽量不提交言辞证据。但是客观证据还是问题不大。我们提交了梁某的事发不久的时候的手机通话记录，是和李某某的，而又提交了李某某的手机通话记录，显示在与梁某通话后，李某某便拨打了120。
而负责急救的120所在的医院的电话报警记录，公安部门提交的证据中已经再卷。
5、申请李某某出庭作证和向梁某当庭发问
笔者申请李某某到法庭作证，证明案发后，李某某怎么和梁某沟通，怎么打的120，怎么去的医院的过程。而后向梁某发问，了解案件过程，同时询问梁某是否了解120和110联动的这个事实。梁某表示这个是常识，大家都晓得的。
6、量刑
最终法院认为，梁某等人在案发后积极处理事故，公司也积极赔偿了死者家属，取得谅解，且有自首情节，在三年以下量刑，判处梁某两年有期徒刑，并处罚金。
二、令某某受贿一案（有立功情节）
案情简介：令某某系某国有公司的总经理。2015年4月接到公司纪委书记电话，说检察院同志来了，让令某某到纪委书记办公室来一下，而后令某某到纪委书记办公室。随后，检察院同志和令某某一起到了令某某办公室，搜查了一番，把令某某带走，监视居住了一段时间。监视居住期间，令某某交代了案件的情况，也提供了其他人员的犯罪线索。
笔者也是到了审判阶段才接受委托的。由于受贿案件的材料非常多，时间紧，任务重。为了尽快了解案情，会见令某某显得非常必要。如果一页页看案卷估计到开庭还看不完，而且有些程序启动可能会耽误。
1、首次会见
说实在，在没有怎么看案卷，还是在审判阶段，第一次会见被告人，还是让笔者战战兢兢的。虽然令某某家属已经介绍了一些他们了解的情况，我们也和之前程序的律师沟通过了。但是，从起诉书所指控的情况来看，受贿数额远超过300万元，令某某还主动退赃了600多万元。因此，量刑起刑点就不会低。从数额上辩护的空间不大。所以，第一次会见前，笔者尽量要把辩护思路拿出来。就想到了从自首和立功下功夫。而起诉书中全然没有提到自首、立功的情形。
通过会见，我们详细了解了令某某的到案经过以及令某某在单位的情况。另外，令某某还反复强调他举报了谁谁谁，检察官还告诉他立了大功。有了方向后，笔者开始一边看案卷材料，一边注意关注令某某到案的证据以及举报立功的情况。
2、阅卷中的问题
第一，由于职务犯罪的案件，前期是纪委办理的，纪委办理后，交给了现在的检察院，检察院再把证据转化。因此，第一手的证据和最早的到案经过不是很清楚。
其二，立功的证据，我们翻看了所有的案卷材料都没有发现令某某举报立功的证据。
3、确定工作重点
笔者研究了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。令某某是在纪委到单位调查谈话时带走的，其案件早在其被采取监视居住前六个月已经由省检察院立案了，所以令某某不成立自首。
因此，我们把重点工作放在了令某某立功的证据上来。
4、再次会见
笔者再次会见被告人令某某，详细询问令某某是向哪个办案人员，哪个办案单位举报了哪些人的哪些犯罪事实。由于时间过去较久，令某某记忆不是很清楚。我们建议他一定要努力回忆，并且写下来，名字和其他信息一定要准确。
5、约见法官、检察官
笔者约见法官，并提出令某某有立功甚至重大立功的情节，但是检察机关并未提交任何证据，起诉书也无任何描述。法官查阅了他的案件之后，也没有发现相关材料。我们便向法院提出申请调取令某某立功的证据。法官建议我们跟检察院沟通。
通过和检察院沟通，我们进一步明确了办案人员。原来这个案件之前是市检察院人员办案的，起诉的时候，考虑判处刑罚不会太重转到基层检察院起诉。于是，我们向市检察院办案人员沟通。对方也明确表示，令某某确实有举报立功的情况。但是相关举报材料已经给了另外一个设区的市检察院了。现在案卷在哪里，还要进一步明确。由于某国有企业的反腐系省检察院统一领导。他们又统一给省检察院打报告，要求调取这方面的证据。
6、立功材料
根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条第二款规定：侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。由于本案已经进入审理程序，时间紧，任务重所以，拖延时间对被告人十分不利。
笔者和检察院沟通过后，检察院认为他们可以书面出个报告，证明令某某举报立功的情况。这固然是好事，但是，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第七条第二款规定：人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。
因此，为避免后面再补充材料会拖延时间，笔者告知按照该意见提交材料。这个过程真是既要耐心，也要恒心。
因为检察机关工作人员案子也多，工作压力大，材料也不在他们手上，还需要对方办案人员配合，所以事情一直没有进展。笔者便坚持每天一个电话的原则给法院，给检察院。最终，检察院那边也说了，您也别再给我电话了，我保证7天内给你办好。七天不到，法院通知我再去阅卷。
7、判决
法院认定令某某存在立功情节，但不构成重大立功。最终令某某在法定刑以下，减轻了30%判处刑罚。
这两起案件，无论是自首也好，立功也罢，都是在“无中生有”，材料中的无，但是案件事实中的有，怎么样在实务中获得法院的认定。最终还是要研究法律规定，要靠证据。但是，挖掘相关事实，既要在会见中详细询问了解，又要做好辩护策略，还要和公检法沟通，毕竟这也是他们必须要提交的证据，是其法定义务。更要启动相关程序，调取相关材料，灵活运用好案卷材料和自己能够调取的材料。
以上是笔者代理过程的一点建议。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724