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登记实务中存在一种情形，抵押权首次登记时，抵押权人与抵押人在抵押合同中约定禁止抵押人以该抵押物再行申请后顺位的抵押权登记，即存在禁止顺位抵押的约定条款。而对于此种条款登记机构是否需要关注，是否受其制约或者限制而在顺位抵押登记申请时予以拒绝受理当事人申请呢？此问题涉及禁止顺位抵押约定是否具有登记能力及登记机构就当事人之约定的审查问题，笔者之观点系反对此种禁止顺位抵押之约定限制登记机构，因此而导致后顺位抵押登记无法办理，对抵押物之物尽其用无疑是极大的损害，且与登记基本规则相悖，不应成为登记簿记载的限制而拒绝受理当事人后顺位抵押权登记申请。

对于存在在先抵押权人与抵押人签订有顺位抵押限制性条款的，其系为当事人之间的合意，系发生与双方当事人之间的限制性约定，其对外并不具有约束力，而倘若要求后顺位之抵押权登记申请人提供在先顺位抵押权人的同意材料，无疑同时约束了后顺位抵押权人，同时约束了登记机构，加重了登记机构的审核任务，在登记之前加诸了没有合法依据的前置条件，并不妥当。具体理由如下：

其一、限制性约定系当事人之间约定，系双方债权债务关系，对外不产生约束力，后顺位抵押权人并不受此约束，其只需知悉存在在先顺位抵押情形即可，具体风险由当事人自担，体现抵押行为的市场属性。

其二、此种限制性约定系附条件的登记事项，依据不动产登记原理，除去申请预告登记的例外情形外，其是不具有登记能力的，也即登记机构不能将其记载入登记簿。试想申请人之间的任何限制皆可以加以记载，那么势必导致物权公示的紊乱，且对于交易秩序亦会造成影响，试想倘若此种约束事项亦予以记载，交易之当事人势必需更多的关注此种限制性约定，不仅对于交易效率不利，同时对于交易安全亦会造成影响。而实际上登记机构只需通过审查申请材料，记载《物权法》、《不动产登记暂行条例》及其实施细则及操作规范要求记载的事项即可，其他事项并不需记载入登记簿。即此类限制性约定对登记机构并无约束力，登记机构履行法定的审核义务即可，无须关注此当事人限制约定。

其三，如果登记机构予以约束，无异于将债权予以公示，与物权登记规则相违背。固然物权法规定了预告登记的形式，其将债权通过登记赋予了类似物权的效力，但此种例外亦存在法律规定之支撑，而在未有明确法律依据的情形下，将此种债权债务属性之约定予以公示，显然违背了物权登记之规则。

其四，登记机构无条件亦无义务审查当事人合同内容是否存在限制性约定。依据《不动产登记操作规范（试行）》14.1.6规定，对于抵押权登记申请的，登记机构只需依据此规定审核抵押合同中记载的抵押人、抵押权人、被担保的主债权的数额和种类、担保范围等事项，而此事项皆为必须记载入登记簿的事项，其他如违约条款约定，再如比较典型的如流抵条款之约定，因纵使存在此类条款，亦不影响合同效力，同时此类限制性约定系当事人之间合意事项，无须记载，亦无须审查，至于合同依法经签订生效即可作为合法之原因材料据以受理。

其五，《物权法》并未禁止重复抵押，亦实际将《担保法》之超额抵押的规定予以废止，办理后顺位抵押登记于法有据，且不影响在先顺位抵押权人的利益，在有限制条款情形下，便要求后顺位抵押权人和抵押人征得在先抵押人同意或者以其他如签订三方协议的形式达成一致，无疑于为后顺位抵押权人和抵押人附加了多余的申请条件和限制，而实践中，此种同意的取得可以说可能性极小，如此便促成了在先顺位抵押权人利用此限制约定排除后顺位抵押之可能。其极其不利于发挥财产的融资能力，与现今金融实务中突破抵押融资瓶颈，促进金融健康发展的主旨相违背。同时值得注意的是，实践中，很多在先抵押权人，尤其是金融机构，其采用合同条款系格式条款，在其未将此条款以合同形式告知抵押人的情形下，实则存在格式条款无效之可能，同时实务中，银行之格式条款鲜有履行告知义务之情形，其多针对需要填写的条款为流水式作业，银行自身亦可能并不了解格式条款中竟然存在此种限制性约定。而将此类存在无效可能条款作为限制后顺位抵押权人抵押申请的阻碍条件，显然于公平原则和诚实信用原则相违背，同时亦是十分荒谬的。法谚有言：任何人不得因自己的非法行为而获利，在在先顺位抵押权人未履行明确告知格式条款义务之时，却要后顺位抵押权人接受此种约束，显然无异于在先顺位抵押权人实质获利。

其六，《物权法》、《担保法》及部门规章《城市房地产抵押管理办法》等皆未将此三方协议或者征得在先顺位抵押权人同意之材料作为办理后顺位抵押权登记的要件之一，此规定明显有加重当事人负担之嫌，同时实践中可操作性可想而知，纵使后顺位抵押权登记于在先顺位抵押权人无损，但多数法律意识淡薄的抵押权人在潜意识里皆是抵触另一抵押权人存在的，故而博得其同意的可能极低。同时其与不动产登记高效便民的原则亦有抵触，更不论在新旧动能转换大背景下，提升财产融资能力，促进金融平稳发展的主旨了。

总之，以此种限制性约定予以禁止申请人办理后顺位抵押权登记，实则系一种过度干预和事必审查的管理思路作祟。登记工作以法律、法规为依据，以实施细则和操作规范为指引，其审查权限必须合法合规，不能过度亦不能越界。登记机构并非履行行政管理之职能，其登记系特殊的行政行为，其应严格依据法律、行政法规要求，规范不动产的各个环节，严重限制各种没有依据的要件纳入申请程序和要求中，真正实现高效便民、依法依规，实现登记的健康发展方为上策。

编排/郗博鸣