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摘要：

在总承包方中标并与业主签订工程总承包合同之后，业主提出将重要设备的品牌要求由国产改为进口。双方就此进行了多轮磋商，最终达成了变更协议。本文对双方磋商的方案进行法律分析并加以总结。

一、背景情况

2016年12月，某业主经正式招标后，与总承包方（某设计院）就某“220kV总变电站项目”签订了《EPC工程总承包合同》（以下简称“总包合同”）。根据总包合同约定，总承包方“负责该变电站项目的全部详细设计、设备材料采购以及施工工作，协助发包人完成竣工验收，并对本项目的质量、安全、进度、费用等全面负责”。合同价格为固定总价2亿元人民币（含税）。

合同签订后，在项目的“开球会”上，业主提出要求，本项目的主变压器以及GIS等主要设备均须采用进口品牌产品。总承包方的项目经理认为无法接受这一要求，因为当初的投标报价是基于采用国内一线品牌产品这一前提。如果采用进口品牌产品，将导致工程实际成本远远超出固定总价，总承包方无法自行承担该超支的成本。

在中标通知书和双方签订的总包合同正文及相关技术附件中，确实并未明确对此类设备的品牌要求。但是在招标投标过程中，双方曾经沟通过此事。由于业主在招标文件中并未明确对主变压器以及GIS等主要设备的品牌要求。在要求招标人答疑时，总承包方专门以书面形式询问招标人对此类设备是否有品牌档次要求，得到的答复是“按市场价报价即可”。因此，总承包方按国内一线品牌的档次报价，并且在投标文件中附上了拟采购相关设备的厂家“短名单”。此后，业主并未提出异议。

因此，对于业主的这一要求，总承包方的项目经理据理力争，不予接受。项目经理认为，虽然总包合同中未明确约定，但是投标人在投标文件中已经明确了相关设备的品牌，业主在发出中标通知书之前也一直未提出异议。

业主方重申，主变压器以及GIS等主要设备均须采用进口品牌产品，是为了满足他们上级单位主要领导关于“打造高配置装备水平”的指示要求。这是势在必行的。

二、业主提出的方案

为了满足上级领导指示的要求，业主向项目经理抛出了两个方案。

（一）方案一

业主先向主变压器以及GIS等主要设备的进口品牌厂家询价，确定价格后，由总承包方按此价格向进口品牌厂家购买，业主向总承包方补差价，固定总价增加相应金额。

（二）方案二

业主将主变压器以及GIS等主要设备从工程总承包范围中剔除，另行自主采购，转由“甲供”，但还是由总承包方负责管理、安装。按总承包方在投标报价中的相应设备价格调减固定总价，同时还须扣减相应设备的运杂费。

三、交涉情况及最终方案

考虑到这是本单位首次进入该行业，也是本单位金额最大的变电站总承包项目，因此总承包方一直希望能够与业主友好协商，以免影响后续合作。基于这一考虑，总承包方与业主的交涉情况如下：

（一）方案一

项目经理认为方案一存在如下问题：

1.若采用此方案，之前主变压器以及GIS等主要设备部分的利润就将荡然无存；

2.进口品牌厂家通常较为强势，根据既往经验，在与此类厂家签订设备采购合同时，厂家通常要求在发货前就支付到合同价的90%，远远超过总承包合同中业主的支付进度。届时本单位可能不得不垫付资金。

针对上述问题，项目经理向业主提出，除了补差价之外，还应按业主所询的价格增加一定比例的合理利润。同时，此部分设备的采购合同，应由业主、总承包方共同与进口品牌厂家签订三方采购合同（“双甲方合同”），约定由业主先向总承包方付款，总承包方再向厂家付款，业主承担付款的最终责任。

业主的答复：

关于利润一事，其上级审计部门不同意，在其内部也找不到相关依据。至于“双甲方合同”，业主从未在工程总承包项目签订此类合同，从无先例，因此不予考虑。

（二）方案二

项目经理认为此方案二存在如下问题：

1.若采用此方案，甲供的进口设备，还是与之前国内品牌设备一样，由本单位负责管理，因此应向业主主张一笔合理的管理费，尤其是在业主要求扣除相应设备的运杂费的情况下；

2.从总承包范围中剔除的主变压器以及GIS等主要设备，原本在其报价中包含的利润也不存在了。

项目经理向业主提出，与方案一类似的是，总承包方已经损失了主变压器以及GIS等主要设备上的利润，即使不能考虑补偿利润，也应该给总承包方增加一笔合理的设备管理费。毕竟今后“甲供”的设备还得总承包方来管理。

业主的答复：

对“甲供”的设备，相关费用已经在总承包方的报价中，假如是总承包方自己采购的设备，一样需要自行管理。因此不再追加管理费。考虑到实际情况，可以不再扣除已剔除部分设备的运杂费。

（三）最终解决方案

经过反复权衡，总承包方只好接受了业主的方案二，即，从总承包范围中提出相关设备，转由业主自行采购进口设备，固定总价中相应调减该部分设备的价格，但相关设备的运杂费不再扣减。

双方就该方案签订了变更协议，调减后的固定总价金额仅为原中标价的54%左右。

四、相关法律分析

业主对总包合同的此项重大变更，涉及到的法律问题及相关分析如下：

（一）对合同进行重大变更是否违反招标投标法律的规定

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招投标法》）第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》以及其他相关规章也都有类似的规定。

在本案例中，双方对总包合同的承包范围进行大幅调整，合同价格也大幅减少，这是否构成了“背离合同实质性内容”？

由于相关法律规定着实过于笼统，这个问题确实存在一定的争议。个人认为，本案中的合同变更并未违反《招投标法》的规定，理由在于：1.招标人与中标人之间并无恶意串通；2.双方并未调整合同单价；3.中标人并未因此受益，合同总价也未增加。

既然招标人并未因此而遭受经济利益的损失，中标人也并未得到什么好处，因此并未损害到其他投标人和潜在竞标人的竞争利益。双方对总包合同的变更行为没有违反《招投标法》的立法本意。在市场经济环境下，法律还是应该充分尊重市场主体的意思自治和契约自由，不宜扩大“打击面”。

（二）总承包方是否有权主张利润损失

就本案中所涉及的设备，虽然总包合同中并未明确品牌是国产的还是进口的，但是根据招标投标的情况，应该认定为双方已经明确。此类设备应该就是在总承包方投标文件中所列的“短名单”中选择厂家。因为根据相关法律规定，投标文件就是要约，中标通知书就是承诺。

业主要求此类设备必须选用进口品牌，自然与合同约定不符，构成了变更。那么，在业主提出变更设备品牌时，总承包方是否有权主张该部分设备的利润损失呢？

关于设备材料采购变更的估价，总承包合同的相关仅做了如下约定：“设备材料采购变更项，按照2017年第三期业主方概算中心站发布的价格和物资装备部发布的价格两者中的最低价格执行，以上价格中不包含的按下列顺序依次执行：1）2017年第三期《XX市建设工程造价信息》；2）电力建设工程常用设备材料价格信息（2016）；3）采取询价方式，经承、发包人确定后执行。”

根据上述约定，业主所提出的要求将国产设备变为进口设备的变更，只能采用“询价方式”处理。整个合同中并未约定发生减少合同承包范围时，业主是否应补偿承包人的相应利润。

既然合同中无约定，那就只有“从法定”了。《中华人民共和国合同法》第十六章“建设工程合同”规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”（第二百八十七条），而第十五章“承揽合同”规定，“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”（第二百五十八条）。首先可以肯定的是，业主方应该向总承包方赔偿相关损失。

那么这个损失是否包含“利润损失”呢？总承包方所主张的“利润损失”，其实就是一种“可得利益损失”。笔者认为，总承包方所主张的“可得利益损失”，在法律上是站得住脚的。

《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

因此，总承包方有权向业主主张利润损失。因为总承包方的每一部分报价中都是含有合理利润的，这是“合同履行后可以获得的利益”，业主不可能预见不到。

五、管理感悟

如果仅从法律层面看待本案例，我们可以认为总承包方最后接受的方案并不那么理想。但是总承包方最终选择了这样的方案，也是考虑了诸多法律之外的因素。总承包方是第一次进入该业主所在的行业，该总承包合同也是总承包方所承揽的金额最大的变电站项目，也很想树立相关工程业绩，所以才没有完全按法律规定去“较真”。对于企业法务人员来说，也许这是一种无奈，也许这是一种务实。总之，这是我们无法忽视的现实。

从这个案例我们也深刻体会到，企业的合同管理策略深受企业市场地位的影响。总承包方之所以接受了并不那么理想的方案，无非还是因为其博弈地位相对较弱。假如这个行当是“卖方市场”，我相信本案的最终方案绝对不是现在那样。所以说，任何企业都只有提升技术和管理水平，形成自己的核心竞争力，才能立于不败之地。

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