第一节 合同效力

1.如何认定转包？

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（如下简称《查处办法》）对转包作出规定。

《查处办法》第6条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

《查处办法》第7条规定，存在下列情形之一的，属于转包：㈠施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；㈡施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；㈢施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；㈣施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；㈤劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；㈥施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；㈦法律法规规定的其他转包行为。

2.如何认定挂靠？

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（如下简称《查处办法》）对挂靠作出规定。

《查处办法》第10条则规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。

《管理办法》第11条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：㈠没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；㈡有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；㈢专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；㈣劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；㈤施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；㈥实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；㈦合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；㈧法律法规规定的其他挂靠行为。

3.区别挂靠与转包有何现实意义？

挂靠与转包的区分具有重要现实意义，因为二者法律后果不尽相同。

（1）行政责任不同。挂靠行为的后果重于转包行为。

从《查处办法》来看，其第13条第3项规定：对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第67条和《建设工程质量管理条例》第62条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

而该条第4项规定：对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（2）民事责任不同。对于转包而言，转包合同无效而承包合同有效；对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且承包合同也无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《最高法院施工合同解释》）第4条的规定，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

《最高法院施工合同解释》第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第㈤项的规定，认定无效。

4.司法实践中，如何快速区别挂靠和转包？

司法实践中，快速区别转包和挂靠的简单方法是看工程实际由谁联系并承接。具体可以这样分析：

（1）实际施工人介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人（实际施工人），而挂靠则是挂靠人（实际施工人）先行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再联系合适的被挂靠人。

（2）在工程承接工作中的地位。在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人（实际施工人）决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。在转包的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由转包人决定的。

5.合同无效时，承包人是否应当主张建设工程优先权？

⑴合同无效时，承包人应当根据《最高法院施工合同解释》结合工程所在地司法审判意见综合权衡是否主张优先权。江苏省、广东省等高院认为，施工合同无效的，承包人无权主张优先权；浙江省高院、最高法院认为，施工合同无效，承包人仍有权主张优先权。

⑵相关规定。江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2011）》第7条规定，“建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”

广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第七条规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2012年）第22条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”

最高法院判例【（2014）民一终字第108号，浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案】的观点提出：建设工程施工合同无效，并非排除适用《合同法》第286条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护，仍享有优先受偿权。

6.律师在法律顾问服务中，如何审查建筑企业资质？

律师在法律顾问服务中应审查建筑企业资质相关情况，包括其是否有依法取得的资质证书，是否在其资质等及许可的业务范围内承损工程等。

建设部《建筑业企业资质标准》规定，建筑业企业资质分成施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条例分为若干资质等级。

《最高法院施工合同解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；┈”

7.律师判断施工合同效力的法律依据有什么？

律师审查合同效力时，应根据《最高法院施工合同解释》第1条及《合同法》第52条规定综合判定。具体立法精神可以参考《最高人民法院就关于建设工程施工合同司法解释答记者问》。

（1）《最高法院施工合同解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

（2）《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724