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在房地产开发过程中，商品房成型至流入市场销售阶段，存在预售商品房预售许可和开发商持有土地或所涉建筑物抵押之间的冲突。依据各地规章或者规范性文件规定，大致可分为三种模式：
一种较为普遍的模式为同意准许模式。即将抵押权人同意预售作为办理预售许可证的要件之一。如《绍兴市区在建工程抵押登记及管理实施细则》第十五条规定：“商品房项目在建工程抵押后，抵押人申请商品房预售许可的，应向房地产行政主管部门提交抵押物清单和抵押权人同意已抵押的在建工程申请办理预售许可的意见及其他材料。”再如《昆明市在建工程抵押管理暂行办法的通知》第八条规定：“在建工程设立抵押后，未经抵押权人书面同意，住建行政主管部门不得为抵押人办理和发放权属登记证书。房地产开发企业申请办理《商品房预售许可证》时，对预售项目已办理了在建工程抵押登记的，需由抵押权人出具同意抵押房屋销售的证明。”采此种模式的尚有如汕头、广东及浙江等地。
第二种模式为绝对禁止模式，即开发商在申请预售许可之前，需解除所涉预售楼盘之上的土地或建筑物抵押方可办理预售许可，如重庆市《关于进一步规范商品房预售许可审批和在建建筑物抵押登记的通知》中明确：“抵押房地产不得用于预售。开发企业依法申请办理商品房预售许可的，申请房屋及所占土地不得抵押。拟预售商品房所对应的土地使用权已抵押的，办理商品房预售许可前应注销抵押权登记，注销抵押权的土地面积应大于该建筑面积对应的土地面积。”
第三种模式现实中极为少见或者并无实行之地域，但存在观点予以支持，即所涉商品房预售许可在申请之时无需征得抵押权人同意，笔者将其称作容许模式。持此观点者主要依据理由为：其一，行政许可应具有明确依据，在实施上位法设定的行政许可时，不得增设违反上位法的其他条件。其依据《行政许可法》第十六条第四款之规定。其二，商品房预售许可实则为开发商取得预售的一种资格，其许可申请时并未实际发生所涉商品房之买卖，更谈不上商品房之转让，通过抵押权人同意之手段来权衡抵押权人与预购人之间利益在预售许可申请阶段为时尚早。
抵押权人及预购人之利益平衡
那么在商品房预售许可与抵押之间究竟应采何种模式呢？这种模式的选择又是基于何种利益之考量而做出的？也即影响模式选择的因素所在为何呢？笔者以为，影响模式选择的因素大致可自预购人与抵押权利益平衡、行政机构管理需求及社会稳定等几个主要方面考虑。而这其中抵押权人与预购人的利益平衡较为关键，如同意准许模式，设置抵押权人同意条件，便是一种权利的倾斜，由抵押权人把控开发商可否取得预售资格的权利，防止抵押物出售所致的风险溢涨。同时将无法取得抵押权人同意的开发商剥离出取得预售许可的资格序列之中，从本源上防止预购人购买了存有抵押的商品房。而绝对禁止可谓更为严苛，其甚至未将抵押权人同意的权利予以下放和倾斜，从而自行政管制上明确予以禁止，其旨在强化对房地产市场的管理，预防因抵押和预售而造成的冲突风险，同时尚有基于维护社会稳定和房地产市场秩序的考虑。
那么综合这几个因素，尤其是较为突出的抵押权人和预购人之间利益平衡问题，笔者以为预售商品房预售许可与抵押之间并不存在模式的必然选择问题，我们更应关注的是商品房在经预售许可之后至预购人支付价款，开发商真正行预售之时所涉房地产之上若存有抵押权时的利益平衡和保护问题，至于预售许可和抵押的模式选择和冲突，笔者以为不能以预售许可的行政许可特色而放大其与抵押的关系。依据第三种模式的观点，预售许可仅仅为欲行预售之主体开发商取得预售的一种资格，其作为一种准入条件，主要满足基本的法律规定便应予以准入。而至于房地产行政主管部门所关注的行政管理和预防风险及维护秩序的考量，应在具体市场行为做出和发生之时加以适度干预，此亦是行政法比例原则的要求。
以抵押人和预购人利益的平衡为考虑，行政机构实施行政许可，维护市场交易秩序和安全，同时亦应考虑相对人之利益，而预售许可此种行政行为，若采同意准许模式，其利益之倾斜明显表现了两个阶段，其一为许可阶段对抵押权人的利益倾斜，将同意权赋予其手中，由其掌握许可之可行与否。在此模式中往往同步规定，如浙江之规定，若抵押权人同意，开发商取得预售资格，至其将每一套房屋出售时，得将抵押情形予以告知，或者明确规定解除抵押方可预售并行预售合同备案，此种利益倾斜便偏向了预购人一方，赋予了其选择权和知情权以及绝对的权利清洁保障。而再管绝对禁止模式，此种模式实则将统一准许模式的两次倾斜合为一体，同时兼顾了两者利益，将利益的平衡前提至预售许可之前，然而其亦有其缺陷，其增加了开发商成本，加重了其负担，在解除抵押时付出的巨大资金倘若无从筹集，势必影响所涉开发项目的后续建设和公司运营，更加不利于市场秩序的稳定。
而再观第三种模式，不以抵押权人同意为前置条件，在满足预售管理办法规定时即赋予预售资格，此种模式不违反法律法规规定，同时未打破抵押权人与预购人的利益平衡，只要在嗣后进行实际预售时，控制好此种利益平衡即可。故而预售许可和抵押的关系实则为表面的冲突关系，无论是决定禁止还是同意准许亦或是容许模式，其终将面临商品房实际销售时与抵押权存在的冲突关系。此种关系的处理应为各种模式均需面对的问题，而且实际上很多地方性规定亦未明确许可和预售的区别，如《北京市城市房地产转让管理办法》第三十九条第一款规定：“房地产开发企业预售已经抵押的商品房，应当征得抵押权人同意，并将抵押情况以及解除抵押的条件、时间书面告知预购人。”再如《长沙市城市房地产交易管理办法》第25条规定：“房地产开发企业不得以已经销售的商品房设定抵押权；房地产开发企业以在建工程设定抵押权的，在抵押存续期间，未经抵押权人同意不得进行预售。经抵押权人同意预售的房屋，应当注销相应部位的抵押权。”这些规定中仅表述为预售，自其文意理解，存在预购人的情形下，表明已经预售许可，此处应理解为实际预售阶段，自此阶段把握利益平衡应为合理之模式。
实践中，抵押权人多数为银行，在同意准许模式中，其不同意的可能性极小，因开发商预售资金很大一部分将流入资金监管账户，并起到保障抵押权人债权之作用，倘若抵押权人不予同意，无异于自断臂膀。故而此种利益倾斜实则意义不大，如何更好地在实际销售阶段平衡权益，应为更应考量之问题。
利益平衡之选择：量化分摊债权数额
至于利益如何平衡，如上述各地规定，多表现为抵押的售前解除问题，通过解除则预购人权益得以明确保障。而考虑到土地抵押和在建建筑物抵押的特殊性，一次性注销宗地抵押和所有在建建筑物抵押存在困难，会对开发商造成资金压力和负担，如何运用技术手段，实现抵押解除的量化便显得尤为关键。
以开发商在在建建筑物上设立了抵押权为例，在抵押设立时便应通过楼盘表的建立将抵押物量化为一套套在建建筑物及其占有范围的建设用地使用权，从而实现预售一套解除一套的目的。而对于存在纯土地抵押的，要么随着开发建设进展，其变更为在建建筑物抵押并考虑地上建筑物的价值予以变更债权，以扩大开发商融资，要么办理后续在建建筑物抵押，与纯土地抵押并存，变更为在建建筑物抵押的其操作可遵从预售一套解除一套的办法。而针对纯土地的抵押，后续未设立在建建筑物抵押的，考虑抵押实现时土地和在建建筑物整体处分的因素，可将土地量化摊入预售房屋中，将土地抵押之担保主债权予以变更，此时土地抵押虽仍基于整宗土地，但其价值已然抛除了预售房屋价值。在存在纯土地和在建建筑物两种抵押时，其如何实现解除较为关键，将土地抵押量化和在建建筑物分套解押并行，两者皆解除后方行预售。
如为同一抵押权人的，可建议其将纯土地变更为在建建筑物和建设用地使用权抵押，不同的则予以分别量化。例如，某地块原用土地抵押1000万，抵押权人系A银行，其后于土地之上建设商品房，又以在建工程抵押贷款2000万。假设在建项目共计50套商品房，且面积一致，则可将两个抵押债权数额予以量化分摊，即土地抵押分为50个债权数额，每个20万，在建工程抵押亦分为50个债权数额，每个系40万。此情形较为简单，但是实践中并不可能存在一幢楼上面积皆一致的50套房屋，其多系户型各异且面积不尽相同。
然而这并不妨碍量化分摊数额，可依据每套房屋专有部分建筑面积占所有建筑物总面积之比例计算其占有系数，以此系数乘以建设用地使用权及在建建筑物担保之债权数额以计算分摊的债权数额，当预售此套商品房时则清偿相应数额，解除相应标的房屋之抵押。此处专有部分面积是含分摊面积的，依据法释【2009】7号文，即《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：(一)专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；(二)建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”对于尚未建成的建筑物，宜以规划批准的建筑总面积为准。具体计算公式如下：
单户专有部分建筑面积/建筑物总面积=债权数额分摊系数
债权数额分摊系数×在建建筑物担保数额=单户房屋应清楚在建建筑物抵押债权数额
债权数额分摊系数×建设用地使用权担保数额=单户房屋应清楚建设用地使用权债权数额
假设在建建筑物总面积5万平方米，以250平的一套商品房为例。其分摊系数为：250/50000=0.005。在建建筑物担保债权数额假设为1500万，则其应分摊得的债权数额则为：1500×0.005=7.5万。建设用地使用权担保债权数额假设为2000万，则其应分摊得的债权数额则为：2000×0.005=10万。此种份额可予以在楼盘表中记载并与之相关联的建设用地使用权登记簿关联。在售出一套之前以达到解除一套的目的，而通过量化记载，既减轻了开发商之负担，同时使得抵押权人之权利量化至抽象的每一套房屋及附加土地使用权之上。更利于购买人权益保护，进而顺利实现物权登记之目的。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724