本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
近日，某市下发《××市财产顺位抵（质）押管理办法》，意在规范、完善财产抵（质）押登记制度，防范财产抵押质押风险，突破抵押质押融资瓶颈制约，进一步提升企业抵押质押融资能力。此文件意图甚好，但笔者注意到其中有一项规定颇为不妥，其在第五条第（六）项中规定：“对顺位在先的抵（质）押权人与抵（质）押人原签订的顺位抵（质）押限制性条款，可通过抵（质）押权人、抵（质）人和顺位抵（质）权人三方签订顺位抵（质）押协议加以规范。财产登记机构凭三方协议及相关要件办理相应的登记手续。”
可见，此规定将在先顺位抵押权人、后顺位抵押权人与抵押人三方签订的顺位抵押协议作为了登记要件之一。换个角度而言，若在先抵押权人与抵押人存在禁止顺位抵押约定的，即后顺位抵押权人在办理顺位抵押时势必需征得在先顺位抵押权人的同意。实践中，若抵押权人系银行金融机构的，此种禁止约定多系格式条款，且银行在实践中多排除当事人设立顺位抵押，若令后顺位抵押人征得在先抵押权人同意，可谓难上加难，同时若设立多个顺位抵押情形的，第三顺位、第四顺位甚至嗣后顺位是否亦应全然征得在先一二三四顺位抵押权人的全部认可？笔者以为，此种操作实然没有可操作性，同时亦不符合该文件意图突破抵押融资瓶颈，提升企业融资能力的中心思路。实则，在先顺位抵押权人其权利因其在先登记，其权益并不因后顺位抵押的设立而受到减损，此种限制亦为抵押权人和抵押人之间的约定，而此规定似有将其限制扩大至后顺位抵押权人甚至登记机构的意图，笔者作为登记机构工作人员，故而有意就其禁止约定限制是否能够约束登记机构的问题予以探讨。
一、从抵押登记的程序看登记机构是否应该获知禁止顺位抵押的限制
申请人提请抵押权登记，登记机构据以《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）要求予以审核，依据《规范》14.1.6审查要点1、2、3条规定，登记机构审查抵押财产是否已经办理不动产登记，是否属于法律、行政法规禁止抵押的不动产；同时审查抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产是否明确等。可见，只要不属于法律、行政法规规定的禁止抵押的不动产，登记机构据以当事人提供的借款合同和抵押合同以及不动产权属证书等申请材料其审核的要点在于以上需要记载入登记簿之内容。而对于申请人所提交合同中约定的其他条款，登记机构实则并无义务予以审核，典型的如流抵条款，纵使当事人在合同中予以约定，亦仅此条款约定无效，并不影响合同效力，且登记机构无权利干涉当事人之间的自主约定，只需通过审核作为原因材料的借款合同及抵押合同其形式上满足合法成立要件即可。再比如违约条款等，登记机构亦无从予以干涉和审核。而限制顺位抵押的约定，实务中多表现为金融机构通过格式条款的形式予以约定，在当事人签订合同伊始，鲜有抵押权人通过合理的提示向抵押人予以提醒，而倘若至登记环节，便产生了由登记机构审核而代抵押权人向抵押人予以提醒的效果，进而导致的是可能存在无效情形的格式条款成了制约抵押人乃至登记机构的利器。于公平原则和诚实信用原则而言，银行因此未予以合理提醒抵押人的格式条款而获利便显失公平。
故而从登记机构获取途径而言，其只能在办理首次登记时对合同条款逐一审核方能获知此禁止顺位抵押条款。实则登记机构是无义务获知当事人之间存在的禁止顺位抵押约定的。这原本自源头上便予以阻断了此种限制被记载入登记簿的可能。因此文件的出台，导致了登记机构势必需关注合同内容是否存在禁止顺位抵押之约定。其不仅有违登记审核程序规范要求，同时亦有强加前置条件之嫌疑，与《规范》1.1.4第二款规定：“没有法律、行政法规以及《实施细则》依据而设置的前置条件，不动产登记机构不得将其纳入不动产登记的业务流程”要求违背。同时若存在禁止顺位抵押约定，在先抵押权人又不同意办理后顺位抵押的，实则将此列入了不可以抵押之财产行列，试想，纵使顺位抵押于在先顺位并未权益损害，但是多数抵押权人亦有其他之担心，如发生债权纠纷之后顺位抵押权人先行查封抵押财产以致影响其抵押权的顺利实现情形，固然在承认此种禁止顺位抵押约定，同时需登记机构予以防控的模式下，多数抵押权人是倾向于禁止办理顺位抵押的。而抵押权人完全可以通过事先约定便可排除后顺位抵押，实则与发挥抵押融资能力，实现新旧动能转换与经济金融平稳健康发展之主旨是显然相违背的。也即从源头上，便为在先顺位抵押权人敞开了保护其不公平权益的口子，亦使得此种强化融资能力的举措实则并无可操作性。
二、如需审核，登记机构事先记载？还是采用事后防控的举措？
结合以上所述，倘若申请人提请顺位抵押登记申请，登记机构经查询发现所涉抵押物不动产上已然存在在先顺位抵押，那么依据该市规定，便应审核是否存在禁止顺位抵押的限制性条款。那么此种限制性条款是登记机构采用在抵押权首次登记时予以审核并记载入登记簿的形式实现还是采用嗣后再行查询登记原始资料之一的借款合同或者抵押合同记载而予以实现呢？实则，此涉及两种不同的模式，其一系事先记载，即在办理抵押权首次登记时，登记机构便逐一审核当事人合同是否存在禁止顺位抵押的限制，若存在则采用一定形式将其记载入登记簿或者采用一定形式予以提示，在嗣后由顺位抵押申请提出时，据以文件第五条第（六）项要求提供三方协议办理顺位抵押登记。其二，在办理抵押权首次登记时不予审核，待嗣后申请顺位抵押登记时，通过查询原始资料，如存在禁止顺位抵押的限制，则再行要求当事人提交三方协议。
首先看第一种事先记载的模式，如前所述，登记机构需特别关注审核环节，除去登记簿必须记载的事项外，登记机构尚需关注此类限制性约定，无疑加重了登记机构的负担，在窗口受理环节，极其快速的受理流程下，要求做到逐一审核实则颇有难度。同时若经审核查证存在禁止约定的，登记机构是否需记载入登记簿呢？或者此种约定是否能够记载入登记簿呢？此便涉及此种限制性约定是否具有登记能力的问题。举一简单的例子，倘若买卖双方在买卖合同中约定，买方在购买了卖方房屋之后必须于两年之后迎娶其女，倘若其失约，则不得再行将房屋出售。此种限制约定乍看之下有些荒谬，但在现实生活中，基于民事法律关系的繁复，当事人附加各种各样的条件皆是可能出现的，且在合法范畴之内亦为当事人之合意。然而对于不动产登记而言，其作为物权公示的载体，其记载内容具有显著的法定性，此种当事人之间的私下约定显然不能进入登记簿而予以公示，其与交易安全和效率是无益的，登记机构亦无义务将其限制约定予以记载并公示。故而可见，若登记机构将此种禁止顺位抵押约定予以记载便有违登记之功能，将不具有登记能力的事项记载入了登记簿，扰乱了正常的记载秩序。
那么第二种方式是否适用呢？虽然在首次登记时不予审核，采用嗣后存在顺位抵押登记申请时予以防控，同样存在需查询原始资料予以审核是否存在禁止顺位抵押限制的问题，实则亦变相实现了对登记机构的限制，与在登记簿中记载无疑。因原始资料的效力显然要高于登记簿。《规范》4.4规定：“经查阅不动产登记簿，不动产登记机构认为仍然需要查阅原始资料确认申请登记事项的，应当查阅不动产登记原始资料，并决定是否予以继续办理。”可见，原始资料效力更高，而在登记时只有需进一步明晰相关事项时方可予以查阅。而此处便涉及诸多问题，受理顺位抵押登记申请，需查阅在先抵押登记原始资料，登记机构内部工作人员是否具有查询权限呢？其查询又势必将影响受理审核之效率。其查询又是否涉嫌干预当事人之法律关系，而通过查询实现变相的对登记机构的限制，从而与第一种方式具有了异曲同工之处。显然这两种方式皆具有对登记机构限制的作用，即登记机构需事先或者嗣后把控存在禁止顺位抵押之约定，并将其作为一种约束，以限制后顺位抵押。无论第一种直接暴力的记载形式，还是第二种曲线救国，暗渡陈仓的操作皆有将限制性约定赋予登记能力的效果。
可想而知，无论登记机构采用何种模式，皆有利于贯彻此条规定，但是却与登记的基本原则相悖，束缚了登记机构，并将不属于登记机构的职责强加于己，不仅加重了其工作负担，同时对于申请人而言亦为其添加了没有合法合规之依据的前置程序，更难谈提升抵押融资能力等问题了。
且不论后顺位抵押对在先顺位抵押的无损性，后顺位抵押限制实则并不能进入登记簿，既然不能进行记载，自然无同谈起对登记机构的限制，登记机构只需依据《规范》要求予以受理审核即可。
编排/郗博鸣