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一、聚众斗殴罪的法条规范与基本构成

（一）法条规范

《刑法》第292条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

1.多次聚众斗殴的；

2.聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

3.在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

4.持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

（二）基本构成

聚众斗殴罪是从原“流氓罪”中分化出来的罪名，具有极强的“口袋”属性。需要极为谨慎地把握该罪的构成，结合相关详细的司法解释类规定，从客观判断与主观要件综合考虑，作出正确适当的司法认定。该罪“聚众斗殴的...处以...”属于典型的简单罪状，主要由“聚众”和“斗殴”两个要件构成。一些解释性或操作性规范主要也是从这两个子要件的客观说明中明确该罪的犯罪构成或是量刑裁量标准的。如08年最高检、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）》明确，对“组织、策划、指挥或积极参加者”才予以立案追究；13年最高法《常见犯罪量刑指导意见（一）》，对该罪的量刑标准由较为量化的规范，进而也体现出认定一行为是否构成“聚众”“斗殴”的关键性的司法认知。如该意见中，十分注重情节，聚众斗殴人数、规模、次数、手段、社会影响，以及场所（公共场所或交通要道与否）、是否持械等要素。

综合起来看，应当对聚众斗殴罪中的“聚众”和“斗殴”两个要件进行实质判断，注重聚众斗殴的主观故意，以及其反应出来的客观行为要件的基本特征与符合性，特别是“斗殴”的行为特征及后果与“聚众”之主观故意的结合、是否发生转换等，还应当更加注意“是否扰乱公共秩序”的具体判断。

二、聚众斗殴案的辩护思路及应对

（一）主观：嫌疑人的行为是否是正常的行为（行为的合法性、目的的正当性及形式的合理性），是否存在任何不正当目的，有无事前沟通、犯意联络或是聚众准备等；易言之，有无聚众斗殴的犯罪故意。

1.嫌疑人实施一行为之前的身份、情况，以及与受害人发生一行为事件的前因后果。了解行为本身的背景，以及与行为休戚相关的可能的事前准备、联络、纠集等行为与否。

2.注意审查聚众行为发起人（组织、策划、指挥人）的行为目的与意图的判断，以及其本身日常行为的合法性（适用于通过某组织授意聚众的该组织单位的日常情况）。

3.嫌疑人实施行为过程的整体与细节的判断（如抱持的目的，以及行为中是否有发生转化的可能），行为是否属于典型的斗殴行为。

4.注重从客观行为细节判断行为是否为了“聚众斗殴”之目的，还是具有其他正当目的。

5.若无罪辩护，还应对有事前沟通与联络的行为性质，及其与“聚众斗殴”故意之间的联系做细致的、还原式的梳理，以便于“打”掉“聚众”故意或“聚众授意”的偏差或错误。

（二）客观：嫌疑人的客观行为是否符合“斗殴”之客观行为要件，是否构成任何聚众或斗殴等犯罪客观要件。

1.嫌疑人的整体行为是否构成任何“聚众斗殴”之客观行为要件。包括审查嫌疑人案发时的主要行为方式是什么，有无撕扯、拖打等具体的行为，行为是否达到明显的非法程度。易言之，是否有任何过激、不当、非法的客观行为表现。行为表现（“明显越界”等的程度要求）、语言特征（恐吓、威胁）或行为方式（撕扯、拖打、抓拽或其他更为严重的殴打行为）构成客观行为的基本判断要素。

2.某嫌疑人的形式上“聚众”，但实质上脱离聚众斗殴的整体行为的客观判断。以某乙涉嫌聚众斗殴案为例。

某甲纠集30余人（包括某乙）到其公司维护秩序（聚众斗殴之故意存疑，但先不论），以应对突发状况。在应对过程中多人动手，但某乙未动手。只是与某丙（对方冲突人员）发生“某丙先动手而后某乙还击”的冲突事件，后果为某丙不构成轻微伤。问：对某乙的客观行为定性？

此时，对某丙的还击行为需要单独定性。其行为是否属于临时性、防卫性、激情式的回击行为，是否影响某乙涉案整体上的行为性质判断，应当根据该行为发生的原因、目的、行为特征以及危害后果四个要件判断该脱离整体行为中的单独行为的性质：

（1）原因：某丙是否有事先超过合理范围的挑衅或行为升级，是否有任何实质性的攻击行为。

（2）目的：某乙的行为是否属于回击，是否抱持防卫目的。从行为目的看，是否是主动的攻击或肆意的殴打与撕扯。

（3）特征：从行为特征看，是否符合“报复他人、争霸一方或者其他不正当目的”等客观行为特征。某乙的行为是否具有直接的攻击性或意欲争霸性，具备聚众斗殴罪的客观构成要件。

（4）危害后果：某乙对某丙的行为，从结果上看，是否造成任何危害后果。从行为客观要件，或是该行为侵害法益的情况看，是否构成至少轻微伤以上之后果。

（三）结合：客观行为要件的基本特征与符合性

该条指的是，对于聚众斗殴案件的审查及辩护应对来看，除了对犯罪主观意图、客观行为特征，以及客体特征的核心关注，还应当对“聚众”与“斗殴”的复合行为之间的关系，以及影响定罪的情况加以综合考虑。另外，对该两者反应出来的客观行为形式反推行为人的主观心理构成，才能完善地进行该罪的辩护代理。例如某聚众斗殴行为在存在策划者的情况下，如何区分积极者，以及在实际行为中不具备“聚众斗殴”故意的个人与发生转化的情况，应当通过某行为人客观行为要件的基本特征与（主客观）符合性来判断。

编排/郗博鸣