文/赵敏   四川仁聚律师事务所

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众所周知，《中华人民共和国公务员法》第五十三条第（十四）项明确规定“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”，那么公务员是否可以参与到市场经济活动中，对公司进行投资入股，作为公司的股东，进行工商登记，享有股东的权益，分配利润呢？辞去公务员职务后，投资入股是否还受到法律限制呢？

结合相关法律规定及司法实践，笔者试从以下几个方面分析以上问题：

一、投资入股行为的效力

（一）公务员作为隐名股东与显名股东签订的股权代持协议 实务中，主要以公务员实际出资，找人代为进行工商登记持有股份情形居多。公务员作为实际出资人，为了保证出资后的权益，一般会与代持人员即名义股东签订一份股权代持协议，以确定其实际出资人的事实并约定实际出资款对应股权份额应享有的财产权益。那么在公务员法明确规定公务员不得从事或者参与营利性活动的情况下，该协议是否有效呢？

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”的规定，公务员法第五十三条规定的规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序，故该规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违反该规定并不必然导致协议无效。

公务员违反公务员法第五十三条第（十四）项的规定，应由管理机关根据《行政机关公务员处分条例》第二十七条“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分。情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”的规定及其他相关规定进行审查确认并予以处理，但并不影响公务员违反资格限制而签订的合同的效力，故公务员签订的此类股权代持协议有效，且其有权以此协议要求名义股东按约定支付相应财产权益，享有利润；若投资的公司和其他股东均在该代持协议上签字盖章确认，则实际出资的公务员亦有权以此协议向公司主张相应的股东权益，要求分配利润。

（二）公务员仅实际出资，未与名义股东签订任何协议

实务中，亦有部分公务员为隐藏其实际出资的事实，不与名义股东签订任何书面协议，要么直接将出资款转入公司账户，要么直接将出资款交与名义股东，此类做法均高度依赖于名义股东的诚信度，存在极大风险。一旦名义股东不予配合支付对应股权财产权益，实际出资的公务员将很难主张自身权益。故，在没有签订任何协议的情况下，投资行为虽实际发生，但对名义股东和公司而言，很难说具有公司法上的约束力。

二、是否可进行工商登记

如前所述，既然法律并不否认公务员投资入股行为的效力，那公务员是否可成为具有公示效力的工商登记股东呢？对此，需区分以下几种情形：

1.已经登记为股东的：根据公司法的相关规定，一旦被登记为公司股东，就应受到法律的平等保护，并不会因公务员身份而有所差别，即只要被登记为股东，即便为公务员也可根据公司法的规定享有股东权益。当然，在此情形下，该公务员将被其所在单位及相关部门予以处理。[参见北京市西城区人民法院（2013）西民初字第13782号民事判决书]

2.登记为股东时不是公务员，登记后成为公务员：同理，在登记为股东后成为公务员的，也依法平等享有股东权益，不因公务员身份的取得而有所差别，任何个人或单位、所投资的公司均无权因其身份剥夺或限制其股东权益。当然，在此情形下，该公务员所在工作单位及相关部门将根据具体情况予以处理。[参见贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初字第440号民事判决书]

3.未登记为股东的，不得要求登记为股东：公务员法第五十三条第（十四）项的规定主要限制的是主体的行为资格即市场准入资格，为管理性规定，工商机关直接将公务员登记为股东将与该规定的管理机能相违背。事实上，无论是公务员自己主动投资入股、受让股权，还是通过继承、离婚等方式被动成为股东，都将因其身份限制，而不具备登记为股东的准入资格。

故，只要未登记，无论何时因何原因成为实际出资人或事实上的股东，只要是公务员，都不必然被登记为股东。[参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第489号民事判决书、（2011）沪二中民四（商）终字第781号民事判决书、佛山市中级人民法院（2015）佛中法民一终字第335号]

三、辞职后再投资入股，是否还有限制？

职业选择越来越多元化的今天，人才流动实属正常，辞职公务员的就业、创业权益也应得到充分的尊重和保障。但在公务员任职期间基于公权力而掌握、积累的各种资源，一旦运用于个人投资，极易构成市场竞争的不公平。故，即便是法律上并不因公务员的身份而否定其基于实际出资而享有的股东权益，国家也会通过其他行政或党内规范的形式对辞职公务员的营利性活动进行限制。

2017年4月28日，中国共产党中央委员会组织部、人力资源和社会保障部、国家工商行政管理总局、国家公务员局即联合发布《关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见》[组通字（2017）22号]，规定公务员辞职时应如实报告从业去向，辞职后县处级以上职务的公务员3年内、其他公务员2年内不得接受原任职务管辖地区和业务范围内的企业、中介机构或其他营利性组织的聘任，个人不得从事与原任职务管辖业务直接相关的营利性活动。

违反前述规定违规从业的，将责令辞职公务员限期解除与接收单位的聘任关系或终止违规经营性活动；逾期不改正的，将依法没收违规从业所得数额、责令接收单位清退该辞职公务员，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违规从业所得一倍以上五倍以下罚款。违规从业人员为中共党员的，依照有关党规党纪给予相应处分。对涉嫌犯罪的，移交司法机关依法处理。辞去公职人员违规从业行为还将被纳入个人信用记录，接收单位为企业的，工商、市场监管部门会将其受行政处罚情况录入企业信用信息系统。

四、公务员投资入股建议

投资有风险，公务员投资更需谨慎。虽然公务员因投资入股所签订的股权代持协议并不因违反公务员法的纪律规范而无效，但毕竟公务员投资入股属于一种违反管理性禁止性规定的“违法行为”，即便享有了相应的股东权益，也极有可能因此而遭受行政处分，严重的将永远失去“公务员”这一特殊身份。

对于已经实际出资的公务员来讲，无论签订代持协议与否，都应与名义股东维持好关系。另外，为确定股东资格，公务员也应当在未与名义股东及其他股东产生矛盾之前，要求股东及公司签章确认其股东资格及股权比例，并保留好出资、分红、参与公司管理、参加公司股东会等各类证据，以避免丢了身份又亏钱，得不偿失。

编辑/董唯唯