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《刑事审判参考》第98集为办理侵犯妇女、儿童权益犯罪案件专刊，共刊登了近年来各地法院审结的25个侵犯妇女、儿童权益犯罪的典型案例，涵盖强奸、猥亵、拐卖、故意杀人、伤害、虐待、遗弃、组织儿童乞讨等犯罪案件。笔者阅读后，从四个大的角度，即奸淫幼女的定性、量刑、证据问题，虐待、故意杀人、遗弃的定性、量刑问题，拐骗、拐卖儿童行为的定性、量刑问题，其他问题进行了归纳总结，纯为学习之用。（备注：所引观点及案例均出自《刑事审判参考》98集）。

二、虐待、故意杀人、遗弃罪的定性、量刑问题

（二）量刑问题

涉及到此问题的案例主要有992号（具有抚养义务的人，因防止婴幼儿外出将婴幼儿留置在与外界完成隔绝的房间，为了满足其他欲求而放任婴幼儿死亡危险的，如何定罪处罚）、994号（逆向情节并存时如何把握量刑的一般原则以及因民间纠纷激化行凶杀人，）、996号（对家长体罚子女致子女死亡的行为如何定罪处罚）。

1、“总则性规定”

（1）对不作为方式故意杀人的量刑把握

对不作为犯罪案件中被告人的量刑，应当结合被告人的动机、手段、侵害的对象、危害的后果、被告人一贯表现及犯罪后的态度等因素综合考量。抚育未成年子女不但是人类社会得以繁衍发展所必须遵循的最基本的人伦准则，更是每一位父母应尽的法定义务与责任，个人的文化、受教育的程度、经济条件乃至境遇的不同，均不能成为逃避义务的理由。刑事法律的价值不仅在于惩罚犯罪，修复被破坏的社会关系，补偿被侵害的法益客体，同时，维护人类的基本道德底线，也是刑事法律不言而喻的基本价值功能。在当前各国均不遗余力地全面保护未成年人权益的潮流下，严厉打击违反基本伦理准则、严重摧残未成年人生命的行为，符合人类普遍的价值标准。

（2）逆向情节并存时量刑把握的一般原则

包括三个步骤，一是考察案件各种量刑情节对于量刑的影响程度。二是将这些情节对量刑的影响程度的大小进行分析比较，考察是否有一方情节占据较显著的优势。对于显著优势情节，一般应当在综合案情的前提下优先适用。三是如果逆向情节相互间并无优势而大致相当（主要是指只有从轻情节和从重情节并存的情形），则考虑从重情节估量出刑种与刑度，然后考虑从轻情节，确定最终的刑罚。

准确适用优势量刑情节时应当把握以下原则，一是罪中情节优于罪前、罪后情节。二是单一的应当型情节与可以型情节相比，单一的法定情节与酌定情节相比，前者一般为优势情节。三是从重与减轻情节并存时，减轻情节一般为优势情节。四是从重与免刑情节并存时，免刑情节一般为优势情节。五是优势情节可以由多个同向情节累积形成。六是应当型情节相对于可以型情节、法定情节相对于酌定情节的优势不是绝对的。优势情节是相对而言，优势一方必须要综合全案不同情节的地位作用加以分析判断，一般不存在只要单一出现就完全排除其他任何逆向情节适用的绝对优势情节。

（3）对家长暴力管教子女致死案件，量刑时应考虑案件特殊性，做到罪责刑相适应

对于此类父母因教育子女方式不当引发的案件，如果根据案件情况应认定为故意伤害罪的，除了伤害后果因素外，还要充分考虑犯罪动机、伤害手段，具备从宽处罚情节的，一般应当从宽处罚。需要指出的是，对于体罚构成故意伤害致人死亡，如果根据具体案情，即使从轻判处十年有期徒刑仍明显过重，导致罪责刑不相适应的，可依据刑法第63条的规定，在法定刑以下判处刑罚并层报最高人民法院核准。

2、具体案例分析

（1）992号案例中，本案受害对象是不满3岁的儿童，两被害人均系幼年，在独立的封闭空间内，因缺少食物和饮水饥渴致死，其尸体被发现时已呈干尸状态，死状惨烈。虽然本案系不作为犯罪，被告人主观恶性程度相对于直接故意剥夺他人生命的犯罪稍轻，但毕竟造成了两名幼童死亡结果的发生，其行为不仅违背了人类社会的基本伦理道德，同时也造成了极其严重的犯罪后果。因此，虽然乐然认罪态度好，但无任何法定从轻情节，总体上情节特别恶劣，后果特别严重，社会影响也特别恶劣，论罪应当严惩。鉴于乐燕系审判时怀孕的妇女，依照刑法规定，人民法院依法以故意杀人罪判处乐燕无期徒刑，剥夺政治权利终身是适当的。

（2）994号案例中，本案的从严情节包括：一、被告人与邻居发生矛盾时不能以合法方式对待和处理，以无辜妇孺为泄愤对象，致两死（含一幼童）、一重伤（幼童）、一轻伤（妇女、八级伤残），罪刑及后果极为严重，社会危害极大。二、被告人在作案过程中有二次加害、入户杀人、杀害无辜妇孺等情节，均体现了被告人极为坚决的杀人犯意，以及为泄愤而滥杀无辜的极深的主观恶性。本案的从宽情节包括：一、案发起因是由于民间矛盾、邻里纠纷激化引发，属于《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中所列可以酌定从轻处罚的情节；二、被告人作案后具有自首情节，系法定的从轻处罚情节。

经过对本案两种逆向情节加以综合分析判断，我们认为，本案中从严情节具有比较明显的优势，理由如下：一、本案的从重情节多属于罪中情节，而从宽情节多属于罪前、罪后情节。二、本案的从宽情节程度及价值有限。三、被告人的自首价值有限。四、本案从严处罚符合相关法律规定即形势政策的要求。

（3）996号案例中，量刑时还有以下情节需考虑：一是被告人肖某明知医院警务室报案后，仍在现场等候处理，归案后亦能如实供述其犯罪事实，成立自首，存在法定从轻情节；二是肖某发现被害人呼吸困难后立即主动送被害人抢救，且被害人的父亲、祖父母对肖某的行为表示谅解，肖某有一幼女需照顾，存在酌定从轻情节。总之，家长体罚子女致死的案件，应在综合考察的前提下，把握案件特殊性，准确定罪、量刑。

三、拐骗、拐卖儿童行为的定性、量刑问题

（一）定性

涉及到此的案例主要是997号（抱走年幼继女向欲离婚的妻子索要所支出的抚养费、彩礼费的行为，如何定性）、999号（采取欺骗方式使儿童脱离家庭以供役使的行为如何定性）。

1、总则性规定

拐骗儿童罪，是指采取蒙骗、利诱或者其他方法，使不满14周岁的未成人脱离家庭或者监护人的行为。对于如何认定行为人的主观目的和客观上的拐骗行为，实践中存在一定争议。首先，拐骗儿童罪的犯罪目的，刑法没有明文规定构成该罪需要特别目的要件，但理论界通说认为，行为人实施拐骗行为主观上一般具有收养或者役使等目的，以此区别于以勒索财物为目的的绑架罪和以出卖为目的的拐卖儿童罪。拐骗儿童，一般是指欺骗、利诱等手段，使不满14周岁的未成人脱离家庭或者监护人。

关于拐骗是否包含偷盗、强抢等手段，实践中存在一定争议。我们认为，“拐骗”有“偷偷摸摸”“欺骗”的含义，从文义解释角度看，“拐骗”不包含暴力等强制性手段。然而，从司法实际出发，基于对儿童权益的全民保护，应当对拐骗儿童罪重的“拐骗”概念予以扩张解释。如以收养为目的，偷盗、抢夺他人婴幼儿的，并不符合“拐骗”的文义解释特征，也无法以拐卖儿童罪或者绑架罪处理，严格遵从文义解释，则势必造成刑法惩治的漏洞。因此，拐骗儿童罪中的“拐骗”，即泛指一切违背儿童监护人意愿使儿童脱离家庭或者监护的行为，既包括欺骗性手段，也包括偷盗、强抢等手段。

对“脱离家庭或者监护人”的理解。如果行为人主观上并无使儿童长时间与其监护人或者家庭脱离的故意或者其他卑劣动机，客观上将儿童带离时间较短即将儿童返还，社会危害不大，是否认定构成拐骗儿童罪，应当慎重处理。

2、具体案例分析

（1）997号案例，本案中，被告人为解决离婚财产纠纷，向其妻索要婚姻存续期间对其继女的抚养费、二人结婚时的彩礼等费用，而将继女擅自带至外地，并以此胁迫其妻支付上述费用，否则不送还继女。贾斌的行为符合为索要债务而非法扣押他人的情形，依法构成非法拘禁罪。

贾斌的行为不构成拐骗儿童罪，理论界和实务界普遍认为，拐骗儿童罪往往是以收养为目的，或者以奴役、使唤为目的。刑法规定拐骗儿童罪的目的，侧重的是对家庭关系的保护，行为人实施的拐骗儿童行为，导致整个家庭关系受到严重破坏，家庭成员的情感受到极大伤害，同时也侵犯了儿童在合法监护人身边成长的合法权益，这些是拐骗儿童罪所侵犯的客体。贾斌带走继女，并非出于自己收养或者奴役、使唤的目的，不具备使继女长期脱离家庭的意图，仅是通过暂时限制继女的人身自由，来迫使其妻在离婚纠纷中妥协。

贾斌的行为不构成绑架罪。绑架罪包括“索财型”绑架以及“人质型”绑架，都是一种严重侵犯公民人身安全的犯罪，行为人都是以被绑架人的生命健康作为威胁，当其非法目的不能实现时，可能会危及被绑架人的人身安全。故绑架罪属于从严打击的对象。显然，贾斌不构成绑架罪。

（2）999号案例中，被告人在山东省某地承租房屋准备经营包子店后，千里迢迢前往四川省梁山彝族自治州招募儿童，利用当地交通不便，信息相对闭塞，民众思想单纯等客观条件，欺骗儿童家长或者监护人，以寄样为名，实为使儿童脱离家庭到其包子店打工，主观上具有拐骗儿童供其役使的犯罪目的。被告人正是交叉使用了虚构事实和隐瞒真相两种欺骗方法来实施拐骗儿童的行为，一方面，仁福文虚构了其具有儿童家庭寄样的资质和条件，另一方面，隐瞒了招募儿童供其役使的真实目的。虽然仁福文通过与儿童家长或者监护人签订所谓“家庭寄样协议”，将儿童带离家庭并前往雷波县车站，准备乘车离开四川省前往山东省，造成儿童离开各自的父母或者其他监护人，脱离了家庭或者监护人教养保护的范围，致使其父母或者监护人不能继续对该儿童行使监护权，无论从其主观目的还是客观行为看，其拐骗儿童的行为都具有较大社会危害性，已构成拐骗儿童罪。

（二）量刑

涉及到此的案例主要是1000号（如何理解偷盗型拐卖儿童罪中的“以出卖为目的”和“偷盗婴幼儿”中的“偷盗”）

“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”属于拐卖妇女、儿童罪的加重处罚情节，有必要明确。

“以出卖为目的”仅指行为人的主观方面，不要求有实际的出卖行为。理由是：一、犯罪目的是犯罪的主观要件，把“以出卖为目的”理解成出卖行为，混淆了主客观要件的关系。二、这种观点增加了本罪客观要件的内容，按此观点，如果行为人未实施出卖行为，就只能认定为未遂，显然不符合立法原意，不也利于保护被拐妇女、儿童。三、在没有实施出卖行为的情况下，仍然可以通过查证，仔细分析案件情况来认定是否具有出卖目的，不会扩大打击面。

“偷盗婴幼儿”是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法直接控制婴幼儿的行为（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），这既是特殊保护婴幼儿，从严打击拐卖婴幼儿犯罪分子的需要，也是确保罪责刑相适应，避免出现罪刑失衡的需要。就1000号案例而言，被告人趁男婴的看护人离家外出，潜入家中将男婴偷走，属于典型的“偷盗婴幼儿”。法院综合考虑婴儿被拐走不久即得到解救、未受到其他人身伤害等情节，在第二档加重法定刑幅度内对其判处有期徒刑十年，并处罚金，是正确的。

四、其他问题

涉及到此的罪名主要是不常见的组织儿童乞讨罪，案例为1001号（如何认定祖师儿童乞讨罪中的“暴力、胁迫手段”、“组织”行为、乞讨形式以及“情节严重”）。

（一）暴力、胁迫的认定

现行法律框架下，组织儿童乞讨罪的行为方式仅限于暴力、胁迫手段，诱骗或者利用儿童乞讨的，只能以治安管理处罚。从司法实践来看，过于严格的入罪条件制约了对组织残疾人、儿童乞讨行为的打击，已不能充分保护残疾人、儿童的合法权益。如何从证据审查角度准确认定“暴力、胁迫”手段，是困扰司法实践的另一个突出问题，我们认为，既然刑法规定“暴力、胁迫”是组织儿童乞讨罪的行为方式，那么，在立法未修改前，司法实务部门仍要注意全面收集、认真审查此方面的证据。

但是，对“暴力、胁迫”这一客观要素的证明标准，不宜僵化理解。特别是在乞讨儿童有一定辨别和表述能力的情况下，不能因为儿童年幼，对受到暴力、胁迫的陈述可能不够全面，或者被告人断然否认，形成“一对一”的局面，就一概认为证明“暴力、胁迫”的证据没有达到排除合理怀疑的刑事案件证明标准，而对相关事实不予认定。审理中，应当以对儿童进行特殊保护的政策为导向，注意通过被害儿童陈述、证人证言等有限的证据材料，充分结合常识、常理、常情，对案件事实作出合理认定。其中，对于乞讨儿童被发现、解救时，经身体检查存在外伤，被灌服精神类、麻醉类药物，或者身体畸形状况经鉴定系人为外力、灌服药物等导致，而组织、操纵者拒不或者不能做出合理解释、提供相应依据的，可以结合具体案情认定系组织、操纵者“暴力、胁迫”所致，以实现对儿童最大利益保护的政策目标。

（二）组织儿童乞讨罪中的“组织”不以被组织乞讨的人员达3人为入罪条件

组织残疾人、儿童乞讨罪与妨害社会管理秩序的组织犯罪不同，由于该罪的行为对象是特定的“弱者”，即使通过暴力、胁迫，发起、策划、指导、安排1名残疾人、儿童乞讨，也会贬损其人格尊严，助长儿童形成好逸恶劳或反社会性格，对残疾人、儿童身心健康造成严重伤害，同时还易诱发被组织者实施其他违法犯罪，妨害社会管理秩序，社会危害性大，因此，即使组织1名残疾人、儿童乞讨也构成犯罪，有必要予以刑事制裁。那种要求被组织乞讨者达3人以上才构成犯罪的观点，显然忽视了该类犯罪社会危害的严重性。与对组织卖淫等犯罪中的“组织”概念进行限制解释不通，对组织残疾人、儿童乞讨罪的“组织”作适度的扩大解释，避免因该罪门槛过高而放纵部分犯罪分析，合乎该罪最大限度保护社会弱势群体权益的立法宗旨，亦未超出“组织”概念文义的涵摄范围和正常公民的预测可能性。

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