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广告主介绍的商品、服务虚假,介绍的内容与实际不符,对产品、服务的部分承诺虚假,不能兑现的且带有欺骗性的,都可以认定为虚假广告。在房地产广告中,也存在着虚假广告的认定问题,例如在房地产广告中使用伪造的统计数据、调查结果,或在广告中虚假承诺小区配套、学区、市政规划等。
买受人面对虚假的房地产广告,可依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等主张:继续履行、损害赔偿、支付违约金、适用定金罚则、修理、更换、重作、减少价款或报酬,或请求解除合同并赔偿损失等。
发布广告主、经营方,因发布欺骗、误导消费者的虚假广告,一方面将面临行政处罚,另一方面存在被追究民事违约责任、侵权责任的风险,此外,发布虚假广告构成犯罪的,应承担相应的刑事责任。
名称 |
条款 |
关于“虚假广告”的相关规定 |
2015年9月1日颁行的《中华人民共和国广告法》 |
第4条 |
广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。 |
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第9条 |
广告不得有下列情形: (一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽; (二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语; (四)损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密; (五)妨碍社会安定,损害社会公共利益; (六)危害人身、财产安全,泄露个人隐私; (七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚; (八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容; (九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容; (十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护; (十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。 |
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第55条 |
违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。 广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。 |
2016年2月1日颁行《房地产广告发布规定》 |
第3条 |
房地产广告必须真实、合法、科学、准确,不得欺骗、误导消费者。 |
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第4条 |
房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容: (一)升值或者投资回报的承诺; (二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置; (三)违反国家有关价格管理的规定; (四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。 |
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第21条 |
违反本规定发布广告,《广告法》及其他法律法规有规定的,依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的,对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者,处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。 |
1993年12月1日颁行 《中华人民共和国反不正当竞争法》 |
第9条 |
经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。 |
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第24条 |
经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。 |
《中华人民共和国刑法》:【虚假广告罪】 |
第222条 |
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 |
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第231条 |
单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。 |
一、新闻报道与商业广告有本质区别,新闻报道不属于广告
法律依据:《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定,“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”
案例:陈凤妹诉深圳市宏发投资有限公司等商品房买卖合同案,广东省深圳市宝安区人民法院,(2009)深宝法民三初字第138/139号。
案例分析:从上述法律条款的规定可以看出商业广告最重要的特征在于有偿性与主观性。而新闻报道性质在于无偿性与客观真实性。《深圳特区报》等深圳主要媒体地产新闻版面有关涉案楼盘的相关报道属于新闻报道,不属于商业广告。
二、交付房屋与样板间不符,是否构成虚假宣传,主要看买卖合同中关于样板间的约定
法律依据:《商品房销售管理办法》第三十一条:“房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。”依据上述规定,开发商未在合同中明示交付的房屋与样板间是否一致,交付的房屋与样板间不一致的,购房者可按样板间的装修设备标准及合同约定的装修、设备不符合合同约定时的处理办法要求赔偿。
案例:江苏省南京市中级人民法院二审审理了田红与南京润昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案,(2016)苏01民终8844号。
案例分析:双方合同约定,合同附图或销售广告、模型、沙盘等宣传资料所示位置仅供参考,如有变动或未加具体标明、示意的设施及其位置,以实际建设为准,样板房系某种装修方案及风格的展示,开发商推出的样板房并非交房标准,样板间所作的推广、展示仅是一种具体的营销手段,而非具体的权利义务的确定。购房人对其设置、增减、移位等无异议,开发商不构成违约。
三、广告性质为要约邀请,但广告的内容明确、具体则视为要约
法律依据:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”
案例:曾桃英、吴学喜等31户业主诉深圳市农科房地产开发有限公司商品房预售合同案,广东省深圳市福田区人民法院,(2004)深福法民三初字第991—1021号。
案例分析:开发商在其发布的售楼宣传图册及现存于售楼处的小区沙盘模型中展示的花园绿地具体确定,对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有决定作用,应视为合同的组成部分并约束合同的当事方。开发商未按约定履行义务,应承担违约责任。
四、虚假广告造成买受人权益受损,开发商应赔偿,赔偿数额由法院裁量
法律依据:《广告法》第四条:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”第三十八条:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。”
案例:湖北润海房地产开发有限公司与赵炎涛等虚假广告纠纷上诉案,湖北省高级人民法院,(2002)鄂民一终字第97号。
案例分析:1、开发商在广告中明确许诺,小区有3000平方米的中心花园及门卫、停车场、商店、洗衣坊、维修部、健身房、茶坊、舞厅等多功能的服务设施。但开发商至今未能履行承诺,且因小区已全部对外出售,建造3000平方米的中心花园不可能再兑现,故认定购房人的合法权益因虚假广告而受到损害。2、鉴于无法准确地鉴定出该小区公共配套设施不到位部分的价格,考虑到本案开发商虚假广告的过错,结合当地的经济发展水平,法院酌定由开发商分别按买受人的购房款总额的7%予以赔偿。
五、虚假广告违反了“诚实信用原则”,可能导致合同变更、解除、撤销、无效
法律依据:《中华人民共和国民法总则》第七条:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”
违反诚实信用原则有两个主要的法律后果:1、合同的变更。通过变更合同的某些条款约定,达到清除因违背诚实信用原则所带来的不公平结果,主要方式有增减履行标的、变更履行方式和期限等等。2、合同的撤销或解除。如果通过变更合同的方式仍不能清除因违背诚实信用原则所带来的不公平结果时,那么就可以通过撤销或解除合同的方式来最终解决。3、合同无效。符合《合同法》52条规定的合同无效情形的,因虚假广告订立的合同无效。
案例:陈龙等人与福清市融隆房地产有限公司商品房预售合同纠纷案,最高人民法院,(1998)民终字第77号。开发商的售房广告中明示了十五项装饰材料及设备标准。开发商所建房屋大大低于该标准,该虚假广告违反诚实信用原则。
六、广告主发布“虚假广告”面临行政处罚的风险
案例:2014年9月17日,泰州市靖江工商行政管理局处罚碧xx
1、碧xx公司在对外宣传中使用“3小时狂销14亿”、“中国房地产10强”进行不真实的宣传,直接影射其企业的资质以及开发楼盘的热销程度,误导公众,扰乱了市场竞争秩序,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》关于“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定,属虚假宣传;
2、在广告宣传中使用“中国驰名商标”字样,违反了《中华人民共和国商标法》关于“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定,属将“驰名商标”字样用于广告宣传的行为;
3、在宣传中使用“10分钟便捷生活圈”广告内容违反了《房地产广告发布暂行规定》关于“房地产中表现项目位置,应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示,不得以所需时间来表示距离”的规定,属未按规定发布广告的行为。
4、据此,责令碧xx公司消除影响并改正,合并处以13万元罚款。
七、广告主、广告经营者、广告发布者、单位,均是“虚假广告罪”的处罚主体
案例:广元市新程实业有限公司、毛洋、梁绍泽、杨开龙虚假广告罪二审刑事裁定书,广元市中级人民法院,(2016)川08刑终40号。法院裁判认为:新程公司和毛某、梁某某作为广告主、杨某某作为广告发布者,无视社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动,为使房屋尽快销售和高价销售,虚构赛博数码公司要在所销售的房屋设立赛博数码广场的事实,向购房者进行虚假宣传,诱使购房者购房后无法实现销售房屋前所宣传的商业目的,给购房者造成了重大经济损失,出现了购房者上访等社会不良后果,影响了正常的社会秩序,造成恶劣社会影响,情节严重,其行为均构成虚假广告罪。
责编/孙亚超 微信号:elesun724