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服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。商品商标的使用可缀附于一项商品上，而服务商标的使用只能以一定方式使用在服务场所、服务招牌、服务用品、宣传用品等上。由于服务商标与商品商标使用方式可能发生交叉，司法实践中多发生混淆，为此有必要对服务商标相关法律问题进行梳理。

一、相关法律法规

《商标法》第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第四条规定：本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第一条规定：服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。

第三条规定：类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在着特定联系的服务。

第七条规定：在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：

(—)服务场所；

(二)服务招牌；

(三)服务工具；

(四)带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；

(五)带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；

(六)广告及其他宣传用品；

(七)为提供服务所使用的其他物品。

他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。

最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

二、相关案例

1、“明显不正当竞争故意”的认定

在“福成”商标案中，法院认为：从被上诉人昆明福成公司对“福成”文字的具体使用情况上看，昆明福成公司具有违背诚实信用原则的不正当竞争意图，主观上具有混淆服务来源的故意。首先，昆明福成公司经营场所牌匾上方挂有昆明福成公司自称享有商标专用权的“龙福成”注册商标灯箱，该商标本为卡通牛举旗图案并附有“龙福成”文字，但灯箱中标注的是卡通牛举旗图案并附有“福成”文字，昆明福成公司故意改变了其商标文字，使之与三河福成公司注册商标文字完全相同；第二，昆明福成公司店外灯箱上标有“龙福成肥牛火锅”文字，其中“龙”字明显小于其他文字，客观上突出了“福成”二字。第三，结合昆明福成公司对于“福成”文字的其他具体使用方法，如在定餐卡、经营场所装饰中广泛使用与其企业名称不符的“福成集团”、“福成肥牛”、“福成火锅”、“福成肥牛火锅”、“福成肥牛火锅昆明旗舰店”等文字来看，昆明福成公司正以突出“福成”二字的方法强化该二字在消费者认知中的印象，淡化“福成”二字来源，使公众不能明确“福成”究竟是三河福成公司商标的组成部分还是昆明福成公司企业名称的组成部分。此外，结合哈尔滨福成公司与昆明福成公司均和三河福成公司具有长期业务往来，知晓三河福成公司涉案注册商标相关情况的客观事实，可以认定昆明福成公司具有不正当竞争故意，违背诚实信用原则不当使用企业名称。国家工商管理总局商标局制订的《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款规定：“他人正常使用服务行业惯用标志，以及正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。”由于昆明福成公司并非正常使用其字号，且具有明显不正当竞争故意，原判适用该规定认定昆明福成公司未侵犯三河福成公司注册商标专用权属适用法律错误。

2、“商品名称使用”的认定

在“狗不理”商标案中，法院认为：上诉人狗不理集团公司所有的“狗不理”注册服务商标与被上诉人天丰园饭店的“狗不理猪肉灌汤包”商品名称，客观上存在权利冲突，一种权利是注册商标专用权，另一种权益是商品名称权。但权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。根据一、二审查明的事实，天丰园饭店在济南这一特定地域内经营“狗不理”猪肉灌汤包的历史由来已久，自20世纪40年代即已在济南扎根，1956年公私合营后，天丰园饭店的营业面积扩大，在其原址上不断发展，成为今天的天丰园饭店。虽然天丰园饭店的经营效益不稳定，但一直经营“狗不理”猪肉灌汤包这一食品。而狗不理集团公司取得“狗不理”注册服务商标的时间是1994年10月。综上可见，天丰园饭店对于“狗不理”风味猪肉灌汤包的经营，具有一个历史承袭演变的过程，并非是在狗不理集团公司所有的“狗不理”商标经过注册并驰名后，为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车、利用狗不理集团公司的“狗不理’’注册服务商标声誉的主观恶意。因此，天丰园饭店对于“狗不理”猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。只要天丰园饭店规范使用这一商品名称，即不存在侵犯狗不理集团公司所有的“狗不理”注册服务商标专用权的问题。

3、“叙述服务正当使用”的认定

在“大富翁”商标案中，法院认为：上诉人大宇公司在第41类服务上申请注册“大富翁”商标之前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，对于相关公众而言“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称。因此，“大富翁”文字虽然被大宇公司注册为“提供在线游戏”服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。本案中，被上诉人盛大公司使用“盛大富翁”有两种方式，一种是在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；另一种是在相关网页左上角显示相应标识或者在游戏画面右上角显示相应标识等。以此分析盛大公司使用被控侵权标识的方式和目的，盛大公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在与“掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁”这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再者，游戏玩家只有进入盛大公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站“游戏介绍”中又清楚地写明“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏”，加之“盛大”字号具有相当的知名度，相关公众一般不会将盛大公司的“大富翁”游戏误认为是大宇公司的“大富翁”游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，盛大公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标“大富翁”的商标专用权人大宇公司无权加以禁止。

4、“服务商标专用权效力不受区域的限制”的认定

在“巴黎春天”商标案中，法院认为：商标法对服务商标和商品商标的保护并未作出不同的规定，虽然有些服务类商标核定使用的服务项目具有一定的地域性，其相关的服务及影响力有限，但服务商标的专用权效力并不受区域的限制。根据本案的情形，以相关公众的一般注意力标准判断，李村巴黎春天在婚纱摄影服务中突出使用“巴黎春天”字样的行为，不能排除存在混淆误认的可能性，因此应该认定该行为构成对北京巴黎春天注册商标权的侵害。李村巴黎春天应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审判决将李村巴黎春天的行为仅认定为对字号的使用，并以不会造成相关公众的误认为由认定该行为不构成侵权，认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。

5、“服务商标使用进入了商品商标专用权限制范围”的认定

在“牛忠喜”商标案中，法院认为：关于胖东来公司的行为是否构成侵犯刘福强的商标专用权问题。刘福强系第520075号“牛忠喜”商标专用权人，该商标核准服务项目为第30类烧饼。胖东来公司销售涉案侵权产品的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有“牛忠喜烧饼店”服务商标，该商标核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。涉案侵权产品在烧饼商品包装上印有“牛忠喜烧饼店”字样，进入了商品商标专用权限制的范围，不能够视为对服务商标的合理使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标权的行为。故，涉案侵权商品装潢上使用“牛忠喜”字样，侵犯了刘福强的注册商标专用权。

6、“正当的商品商标使用行为”的认定

在“OKELO欧卡罗橱柜”商标案中，法院认为：首先，吴敏华一审提供的（2012）浙温证民字第11655号公证书，可以证明蒋福增系在其加盟店招牌上使用“OKELO欧卡罗橱柜”标识，故吴敏华关于该事实认定错误的再审申请事由不能成立。其次，吴敏华提起本案诉讼系依据第6717923号“OKELO欧卡罗”服务商标，该商标的核定服务项目主要为商业橱窗布置、广告代理、广告宣传等，该注册商标专用权也应限于广告宣传等核定服务项目。蒋福增抗辩所依据的第3377365号“OKELO欧卡罗”注册商标系商品商标，其核定使用商品类别为第20类中的家具、有抽屉的橱等，上海合律品牌管理有限公司作为该注册商标的被许可人，授权蒋福增为温岭市特许加盟商，允许蒋福增在温岭市使用该商标，因此，蒋福增在实际使用该商标的过程中，既可以将其使用于商品、商品包装上，也可以用于广告宣传等商业活动中，以区分其所销售商品的来源。蒋福增的涉案被诉行为，即在其店面招牌上使用“OKELO欧卡罗橱柜”标识，其意图就在于表明其作为特许加盟商所销售的商品系“OKELO欧卡罗”品牌的橱柜，属于正当的商品商标使用行为。而吴敏华依据第6717923号“OKELO欧卡罗”服务商标在广告宣传等核定服务项目的专用权，并不能禁止蒋福增对“OKELO欧卡罗”商品商标的正当宣传使用行为。否则，在广告服务类别上注册的服务商标就可以不合理地限制相同标识的商品商标的正当宣传使用行为，这显然不符合商标法区分商品商标和服务商标的意旨。吴敏华认为蒋福增的涉案被诉行为系在第35类服务商标类别上使用“OKELO欧卡罗”标识，系对其服务商标专用权内涵的误解。蒋福增的涉案被诉行为系对相关商品商标的宣传使用，而非在第6717923号注册商标核定服务类别上的使用，并未侵害第6717923号注册商标专用权，吴敏华的再审事由不能成立。

三、实务思考

服务商标是指经营者为了把自己的服务业务(劳务)同他人的服务业务(劳务)相区别所使用的一种商业标识。根据《尼斯协定》，服务商标所适用的服务行业有十一类，包括：广告销售（第35类）、金融物管（第36类）、建筑修理（第37类）、通讯服务（第38类）、运输贮藏（第39类）、材料加工（第40类）、教育娱乐（第41类）、网站服务（第42类）、餐饮住宿（第43类）、医疗园艺（第44类）、社会服务（第45类）。

服务商标的使用方式主要有以下7类：(1)服务场所；(2)服务招牌；(3)服务工具；(4)带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；(5)带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；(6)广告及其他宣传用品；(7)为提供服务所使用的其他物品。他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号(字号)、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。

服务商标侵权行为主要有以下五类：(一)在相同或者类似服务上，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的服务商标的；(二)在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的；(三)伪造、擅自制造他人服务商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人服务商标标识的；上述行为主要是指伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的该服务行业所使用的、带有他人服务商标标识的物品(如餐饮业的餐具等)；(四)利用广告、宣传媒介或者其他引导消费的手段，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的服务商标，并足以造成误认的；(五)故意为侵权人实施侵权行为提供场所、工具、辅助设备、服务人员、介绍客户(消费者)等便利条件的；或者为侵权人提供仓储、运输、邮寄、隐匿带有服务商标标识的物品等便利条件的。

编排/李九如

责编/张雨  微信号：Ann199313