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自2012年至今，已有9家证券律师机构被中国证券监督委员会（以下简称“证监会”）处罚（含券商律师），且处罚频率逐渐加强。证监会多基于证券律师未能履行《证券法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》中规定的勤勉尽责义务，对违法、违规律师予以行政处罚。但对“勤勉尽责义务”的内涵与外延的界定，司法理论及实务界还未形成统一的看法。

2017年6月27日，证监会以北京市东易律师事务所（以下简称“东易所”）在为欣泰电气IPO提供法律服务过程中，违反律师事务所从事证券法律的业务规则以及出具的《法律意见书》存在虚假记载为由，对东易所做出行政处罚【行政处罚决定书[2017]70号】。东易所不服，随即将证监会诉至北京市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）。2018年6月27日，一中院判决驳回东易所的诉讼请求【案号：（2018）京01行初354号】。判决一出，此案又一次引发了关于证券律师“勤勉尽责”法律边界的讨论。

一、案情简介

（一）案件关键事实

（二）案件争议焦点及各方观点汇总

二、浅析“东易所诉证监会案”中的法律问题

（一）证券市场中律师（律师事务所）的角色定位

1.证券市场的“看门人”

证券律师一般是指，为有关企业、机构的证券发行、交易或相关业务出具有关法律意见书，并审查、修改及制作其它相关法律文书的专门律师。其中，法律意见书是律师证券业务中最为重要的法律文件。根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第20条的规定，法律意见书是确认委托人相关事项合法性的重要依据，是市场主体信息披露的重要文件，是证券投资者进行投资判断以及监管部门履行监管职责、进行监管判断的重要依据。从证监会与司法部对法律意见书作用的规定来看，证券律师在证券交易中发挥着一定的监督和管理功能（郭雳：《证券律师的行业发展与制度规范》，法律出版社，2013年版），具有一定的公益性（王倩：《律师勤勉尽责的实证分析-基于我国证券律师违法违规案例的思考》，载《证券法苑》，2017年）。

2.客户的法律顾问

《证券法》第52条规定，发行人申请首次公开发行，必须委托证券律师为其出具法律意见书，并报送证券交易所。因此，发行人向律师支付一定的费用，与律师就形成委托代理关系。证券律师应当为客户提供优质、高效的法律服务，以降低客户法律风险，维护其合法利益，具有一定的私益性。在实践中，发行人通常会向证券律师支付高额的服用，要求证券律师虚构、隐瞒信息，以便通过证监会的相关审核。此时，证券律师需要严格遵守证券业务规则。否则，证券一旦存在证券虚假陈述行为，除会受到证监会的行政处罚外，经办律师与律师事务所还可能对证券投资者的损失承担民事责任（《律师法》第54条、《证券法》第173条、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第6号》第6条规定、《虚假陈述赔偿》第24条）。

3.证券服务者（机构）

《证券法》第169条规定，投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。但根据该条的文义及目的来看，该条的立法目的不在于确定证券服务机构的内涵，而是旨在要求上述五类机构在从事证券服务业务时，需主管单位批准。笔者认为，169条未出现律师事务所的主要原因在于，现行法律并未规定律师事务所从事证券服务业务的审批义务。另外，《证券法》第173条规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具…法律意见书等文件，应当勤勉尽责…。从该条规定可以看出，律师事务理应属于证券服务机构，东易所的主张不能成立。

（二）对“勤勉尽责”的把握

1. 判断证券律师“勤勉尽责”的根据

结合《证券法》第173条、第223条、《律师执业行为规范》第6条以及《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12 号——律师法律意见书和律师工作报告》第20条、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第14条以及《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第15条的规定，判断证券律师是否勤勉尽责取决于，是否按照律师职业的要求履行了相应的注意义务。该义务可进一步分为普通人的一般注意义务与专业人员的特别注意义务，但上述两种义务之间的界限并非泾渭分明。

参考美国的立法规定（详情见下表）以及司法实践，证券律师只对注册报告等法律文件中的法律部分履行特别注意义务。对于法律以外的内容（如会计师审核认定的财务数据部分），则以“普通人”的身份履行一般注意义务。

2.证券律师的特别注意义务

证券律师作为证券法律领域的专业人员，应当承担高于“普通人”的一般注意义务，但该义务是否也应当高于从事非证券业务律师的注意义务？笔者认为，对这一问题的回答应当是肯定的。如此要求，不仅有利于保护证券投资者的要求，也为证券律师、客户以及法院提供了判断证券律师是否履行了特别注意义务的客观标准，即通过对比开展相同业务律师履行注意义务的普遍情况，即可判断（陈承、高炳巡：《法律尽职调查中律师勤勉尽责义务界定探析》，载《哈尔滨学院学报》，2015年7月）。

本案中，东易所的工作底稿未加盖律师事务所公章，未标明目录索引，以及访谈笔录中缺少经办律师和访谈对象签字的情形，说明证券律师未尽到专业人员的特别注意义务，未能在工作中勤勉尽责。

3.证券律师的一般注意义务

结合《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.1.3条第7项与《证券法》第50条第4款的规定，发行人IPO时，证券律师应对 “财务会计报告无虚假记载”发表意见。本案一中院认为，应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项，即东易所应对应收账款尽到一定的注意义务。依据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第40条第5款的规定，律师为上市公司出具法律意见书与应收账款、应付账款有关的内容主要包括重大债权、债务。但法律上的债权、债务与会计上的应收、应付科目不仅概念不一致，披露的标准也不一致（应收账款一般按账龄和客户披露，重大债权一般按标的金额标准披露）。另外，从该条的文义来看，上述文件并未要求证券律师对应收账款进行全面核查。

笔者认为，要求证券律师发现财务数据中存在的错误超出了其专业和能力范围，东易所的抗辩理由具有一定的合理性。但这并不意味着，证券律师对审计报告等超出法律范围的事项不具有注意义务。例如，美国法院要求，证券律师对容易检查的事项进行检查（郭雳：《证券律师的行业发展与制度规范》，法律出版社，2003年版）。具体而言，证券律师的合法性审查，除了判断是否存在违反法律强制性规定外，还应当确认其他机构所出具的审核意见是否与发行人自身的出具的文件相互印证。如果不能印证的或有所怀疑的，应向保荐人反映要求委托行业专家进行复核。

三、结语

证券尽职调查的内容往往繁杂多样，证券服务机构可能会在工作范围上出现业务交叉。但如果各自业务范围不清，将难以判断证券律师的责任范围，也就可能导致各方相互推卸责任的情况。证券服务机构应当保持自身独立性，做到互不隶属，互相制约。

编辑/代重阳