本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。

一、基本案情

甲与他人有民事纠纷，其房产被法院查封，为挽回其经济损失，经A（执业律师）授意，甲在乙的帮助下，多次通过银行转账、取现、再转账的方式，形成甲向乙借款人民币112万元的银行流水，彬出具了甲向乙借款人民币130万元的虚假借条，虚构甲向乙借看人民币130万元的事实。

2013年12月，乙向某法院提请民事诉讼，要求甲返还上述借款及利息，A担任了甲该民事案件的委托代理人，收取代理费人民币3000元。2014年3月20日，某法院做出民事调解书，甲、乙确认双方之间的借款金额为人民币129.9万元，并就还款事宜达成协议。2014年7月9日，乙以甲拒不履行生效民事调解书为由，向法院申请强制执行。2016年5月5日，法院做出《执行款分配方案通知》，确认经评估拍卖甲相关房产，乙可参与分配执行款金额为人民币376512.05元，后因检察机关介入调查，乙未能实际领取到上述执行款。

以上案例中，甲、乙、A无疑构成虚假诉讼罪，符合虚假诉讼罪的构成要件。

二、A构成虚假诉讼罪的启示

A因收取3000元代理费授意甲虚构债权债务实属不应当不应该，当然这与A缺乏刑事思维及缺乏对刑事犯罪的理解有关。从这个角度讲，不论是专做民商案件的民商律师，还是什么案件都做的万金油律师，亦或专业刑辩律师，均需要加强律师执业风险防范意识，具体到为当事人出谋划策而言，应准确理解虚假诉讼罪的构成要件，在提供法律服务时不越界、不越线。

三、虚假诉讼罪的构成要件

（一）虚假诉讼罪所保护法益：司法秩序or他人合法权益

虚假诉讼罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三十五条新增内容，规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪第三百零七条妨害作证罪及帮助毁灭、伪造证据罪项下，作为第三百零七条之一条款，其犯罪构成为“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有提徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

对于以上规定，可以看出司法秩序与他人合法权益属于虚假诉讼罪所保护的选择性法益，只要侵害其一法益便构成虚假诉讼罪。虽然司法秩序与他人合法权益处于虚假诉讼罪所保护法益的同等地位，但“不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体”。

对此，张明楷教授又提到“从立法论上来说，《刑法》第307条之一第1款没有必要将‘严重侵害他人的合法权益’规定为构成要件结果。一方面，不管虚假诉讼行为是否严重侵害他人的合法权益，都必然妨害司法秩序，故不会形成处罚漏洞。另一方面，虚假诉讼行为严重侵害他人合法权益的，完全可能成立想象竞合，从一重罪处罚。”

所以，从司法实践角度讲，探讨妨害司法秩序型虚假诉讼罪具有实践意义。

（二）虚假诉讼罪行为犯or结果犯

虚假诉讼罪的成立需不需要严重侵害他人合法权益的出现，需不需要妨害司法秩序中出现使人民法院作出错误裁判的结果？关系到虚假诉讼罪行为犯还是结果犯的回答。

对此，有人认为虚假诉讼罪是行为犯，有人认为虚假诉讼罪是结果犯，针对妨害司法秩序型虚假诉讼罪亦存在两种观点，一种观点认为，妨害司法秩序的虚假诉讼需要出现使人民法院作出错误裁判，妨害司法公正结果的出现。另一种观点认为，妨害司法秩序的虚假诉讼罪是行为犯，捏造事实提起虚假诉讼对司法的破坏已然发生，错误判决导致的结果只能作为从重处罚的情节。

对此笔者赞同张明楷教授观点“针对司法秩序而言，虚假诉讼罪是行为犯；针对他人的合法权益而言，虚假诉讼罪是结果犯”。如前所述，讨论侵害他人合法权益型虚假诉讼罪没有实践意义，所以，现讨论妨害司法秩序型虚假诉讼罪。原最高人民法院研究室主任胡云腾曾撰文指出，虚假诉讼罪中的妨害司法秩序，主要是指无端挑起诉讼，导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判。所以，妨害司法秩序不需要错误判决的发生。

法释[2018]17号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条以列举的形式对于“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”进行了解释，主要包括六种情形：

（1）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；（2）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；（3）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；（4）多次以捏造的事实提起民事诉讼的；（5）曾因捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的；（6）其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。

从以上规定可以看出，妨害司法秩序的要求法院进行了一定的司法行为，法院的司法行为包括立案审查、受理、诉讼保全、证据保全、审理前的准备、开庭审理、庭下调查、司法裁判、执行等。但规定中只是将部分司法行为或者说实质性的司法行为作为了妨害司法秩序的标准，实质性的司法行为是指法院为民事裁判的形成和最终执行所开展的审理、调查、执行活动和为保障这些活动所实施的司法强制措施，具体包含诉讼保全、证据保全、开庭、庭下调查、执行等。对于单次辅助性的司法行为没有将其与妨害司法秩序挂钩。辅助性的司法行为是指为司法判断作准备的流程性行为，如实施立案登记制后的立案受理行为、单纯的文书送达行为等。

四、律师应该如何防范成为虚假诉讼罪的共犯

首先，律师应树立执业风险意识，不能因贪图眼前利益授意或者为当事人出注意实施虚假诉讼行为。

其次，在代理民事案件中，应规范执业行为，避免成为当事人实施虚假诉讼行为的工具。具体来说，受理案件时应做好接待笔录，让其保证所陈述案件事实的真实性，如所述虚假，应承担相应法律责任，同时在接待笔录上签名按手印。接受证据时，亦应让其保证证据的真实性合法性和客观性，此时律师应做好接待笔录，让其签字按手印，同时做好证据交接清单，让当事人在证据上写明证据提交人，并且签名按手印，如所提供证据虚假，应承担相应法律责任。这样，即便当事人实施虚假诉讼行为，律师亦可脱身。

最后，就像刘主任所说，律师应爱护自身羽毛，维护自身羽毛。

编辑/董唯唯