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从体系角度来看，格式条款内容规定在《合同法》第二章“合同的订立”，法条也直接说明这是一种订立合同的方式，只是相比较于作为一般订立方式的“要约承诺”型，格式条款订立合同是一种特殊的合同订立方式。因格式条款内容往往缺少与对方当事人的协商，为保证合同订立的正当性，立法上对格式条款订立合同往往进行规制。

一、格式合同订立阶段的规制：提示、说明义务

《合同法》第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

（一）提示义务

1、提示义务的范围：提示免责条款还是全部条款？

从法律条文来看，提示义务并不适用于所有的格式条款，而仅适用于“免除或者限制其责任”的条款。

但有学者认为，以体系性思维来看，只要把采用格式条款订立合同作为一种缔约方式，就必须以缔约自由作为规范起点，哪怕格式条款不包含免除或限制条款使用人责任的内容，格式条款的使用人在将格式条款订入合同时，也必须提请对方注意格式条款（朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第118条以下）。

从比较法上看，德国法上也是要求格式条款的使用人须不分情况地向对方提示格式条款。

2、提示格式条款的方法

《合同法司法解释二》第6条第1款：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提请对方注意，原则上必须明示地提示，只有明示地提示不可能或太不经济时，才可以采取像店堂告示、停车须知之类的招贴，提示对方注意。

3、提示义务的举证方

《合同法司法解释二》第6条第2款：提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

4、违反提示义务的后果：不订立还是可撤销？

《合同法司法解释二》第9条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

对于可撤销的后果，学者通说观点并不赞同。通说观点认为，违反提示义务，将使相应的格式条款没有订入合同，不构成合同内容的组成部分，而非可撤销（韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第741页；前揭朱广新书，第125页）。

从体系思考的角度看，《合同法》第39条规定的是合同的成立，而第40条立足于合同的效力。因而违反提示义务的，其后果应如学者通说的观点，而非作为效力瑕疵事由的可撤销规定。

在“段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2011年第3期）中，最高人民法院提取的裁判摘要认为：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。在该案中，格式条款违反提示义务的后果是不产生效力，这是《保险法》第17条的用语。笔者之前在《合同无效事由之反思》一文中说明，“不生效力”是个集合概念，用于说明法律后果是不准确的。

（二）说明义务

上与上述提示义务相同的规制外，关于说明义务，仍有如下两个注意点：

1、说明义务的产生

说明义务不是直接产生的，而是“按照对方的要求，对该条款予以说明”。所以，如对方没有提出要求，自然不再有此说明义务。

2、违反说明义务的后果

学理上认为，由于相对人已注意到该格式条款的存在，只是对其含义不是特别明了，这样与相对人根本没有注意到格式条款存在的情况尚有区别，故原则上不作为未订入合同，不妨作为订入合同对待，及至合同解释环节再施规制（前揭韩世远书，第743页）。

二、格式合同生效阶段的规制：《合同法》第40条

《合同法》第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《江苏省合同监督管理办法》第6条：采用格式条款订立合同的，格式条款不得含有下列内容：（一）免除或者限制格式条款提供方依法应当承担的合同义务；（二）免除或者限制格式条款提供方因可能产生的违约行为而应当承担的违约责任；（三）免除或者限制格式条款提供方可能造成对方人身伤害而应当承担的法律责任；（四）免除或者限制格式条款提供方因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任；（五）免除或者限制格式条款提供方对其提供的产品或者服务应负的保证或者保修责任，或者缩短产品的法定保证期限；（六）规定格式条款提供方可以任意变更或者解除合同，延迟或者停止合同的履行；（七）规定对方当事人需经格式条款提供方或者其代理人同意方可行使合同权利；（八）排除或者限制对方当事人依法变更或者解除合同的权利；（九）规定格式条款提供方提供的产品或者服务出现价格不合理上涨时，对方当事人继续履行该合同；（十）规定只有格式条款提供方有权对合同进行解释；（十一）其他免除格式条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容。

《合同法》第40条列举了格式条款虽进入了合同，但可能导致该条款无效的事由。但该条有如下四点需要说明：

首先，《合同法》第52、53条规定无效情形，适用于所有合同，格式条款也当然适用。《合同法》第40条再予规定，纯属多余。

其次，《合同法》真正有意义的规定是“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。但该条规定的较为简单，各地对此往往通过地方性法规或地方政府规章予以细化，以江苏省为例，江苏省政府2001年颁布了《江苏省合同监督管理办法》，并在2009年进行修订，修订后对格式条款列举了十一项规制事由。

再次，格式条款只有存在法律规定的无效情形时，才能被宣告无效，并非只要是格式合同就一定无效（参见“成路诉无锡轻工大学教学合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第2期）。这说明，格式条款的无效规制事由是从消极方面来控制格式合同的效力，如接受格式条款相对方无法举证存在无效事由，则格式合同有效订立。

最后，关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，是否应有适用上的限制？有学者认为，合同法第40条的适用范围似乎非常广阔，某条款只要在形式上符合该定义，在内容层面就受合同法第40条的规制。目前我国学界和司法实务界对该条款适用范围的理解基本上忠实于条文字面涵义，基本不作限制（解亘：《格式条款内容规制的规范体系》，载《法学研究》2013年第2期，第103页。在该文中，作者将格式条款划分为核心给付条款和附随条款，前者是记载有关要素合意的条款，后者是记载有关偶数合意的条款。由于前者对订立合同至关重要，因而即使相对方接受了于己不利的内容，也属于自己意思的范畴，法律不应干涉；而在后者，因对交易并非必备条款，因而在解释适用上须受第40条的检验）。

笔者认为，《合同法》第40条其实应和垄断有关。如格式条款提供方在市场上处于垄断地位，则其格式条款更多的是需要接受第40条的检验。而如格式条款在市场上非处于垄断地位，并且对格式条款内容尤其是免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容进行了明确地提示说明，此时要适用第40条，是有很大疑问的。这也是笔者对大部分适用第40条认定格式合同无效的质疑理由（反垄断法与民法两者关系在格式条款的体现，可参考前揭解亘文，第115-116页）。

三、格式条款的解释规则：《合同法》第41条

《合同法》第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

如格式条款已经订立并且没有无效事由，则属于有效的格式条款。但在适用过程中，仍可能发生争议，此时需要进行法律解释。《合同法》第41条规定了格式条款的解释规则。

四、格式条款订立合同的特殊情形

（一）格式条款由第三方拟定的情形：示范合同

格式条款由第三方拟定，主要是指双方当事人援用示范合同（标准合同）的情形。示范合同是通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本格式。示范合同主要作用不在于为当事人提供固定的合同条款，而在于提供一个可参照的模式。示范合同对双方当事人没有强制约束力，当事人可以参照，也可以不参照，还可以对示范合同的条款进行修改、增删。在没有专业法律人员参与、当事人法律知识相对缺乏的情况下，示范合同有利于明确当事人的权利义务，减少因合同内容欠缺而发生纠纷的可能。而对格式条款而言，对方当事人则没有讨价还价的余地（最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第83页）。

上文仅简单区别了示范合同和格式条款，实践中如果双方当事人采用了示范合同，但订立合同后发现合同部分内容超出了双方之间的意思，这应如何处理？由第三方拟定的格式文本虽然能够在一定程度上担保中立性，但并不能担保文本内容就完全契合当事人之间的交易。对于不能契合于交易的条款，格式条款中的某些内容会出乎双方的意料，有时需要法官事后调整。关于这一点，我国法无论在学理上还是在实践中都是空白。日本的判例针对这种情况，创造了一种独特的法技术--”例文解释“，将其中那些不能契合于当事人本意的条款解释为“例文”，即示例，从而将其排除在合同内容之外（前揭解亘文，第112页）。

（二）两方均提供格式条款的情形：格式之争

在订立合同时，双方当事人先后提出了自己的格式条款。这时应以何者的格式条款确定合同的内容？

目前，学理上的主流观点主张借鉴《国际商事合同通则》的观点，即双方缔约的真实意图是他们明确表示同意的部分，双方没有明确表示同意的部分，应当被剔除。所以，合同最终成立的内容是双方均明确表示同意的部分（崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第55页；前揭朱广新书，第126页）。该种观点体现了意思自治原理，值得赞同。

编排/郗博鸣