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贷款（含银行直贷、委贷、信托贷款等）项目中，债权人/抵押权人（以下统称“债权人”）通常将抵押人销售抵押物所得收入作为项目重要甚至唯一还款来源，尤其是当债务人/抵押人为房地产开发企业时。同时，因为抵押人拟销售抵押物，需要取得债权人的书面同意。因此，在项目投后管理过程中，如抵押人申请销售抵押物，则抵押物所在地不动产登记部门通常会要求抵押人出具已取得债权人同意抵押人销售（含预售）抵押物的说明或通知函。而债权人为实现尽快收回项目贷款的商业目的，通常会配合抵押人出具相应的函件。但债权人出具前述函件的行为（同意销售抵押物），存在丧失相应抵押权及弱化项目担保措施的法律风险。本文具体分析如下：

一、司法裁判观点

最高人民法院在“王国华与海南海控小额贷款有限公司、海南鑫东源旅业有限公司、陈刚案外人执行异议之诉案”【（2018） 最高法民申6179号】中认定“购房人在签订《商品房预售合同》之前，案涉房屋已设定抵押，即便抵押权人在办理抵押之后明确同意抵押人销售案涉房屋，也不能由此认定抵押权人丧失了对案涉房屋享有的抵押权。”但最高人民法院对此并未阐释认定理由或依据。另在“平安银行股份有限公司宁波余姚支行与宁波舜泉建设有限公司、滕铮金融借款合同纠纷案”【（2016）浙02民初1000号】中，宁波市中级人民法院认为：平安银行股份有限公司宁波余姚支行出具证明同意泉江公司申请办理预售许可证，但并未放弃抵押权。

而最高人民法院在2016年6月30日作出的“哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷申请再审民事裁定书”【（2016）最高法民申887号】中认为“如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。”经搜索其他类似案例，多数地方法院的裁判观点与【（2016）最高法民申887号】民事裁定书中的观点一致。

针对债权人同意抵押人销售抵押物是否丧失抵押权的问题，最高人民法院先后作出了两个截然相反的裁判观点，地方法院亦有不同裁判结果。由此可见，司法实践对前述问题仍存在一定争议。

二、相关文章观点

北京安博（上海）律师事务所张暕逸律师在其《房地产开发中涉及商品房预售的四个热点问题·上》一文中指出：“担保物权消灭存在法定特定情形，同意预售不是《物权法》第一百七十一条第2款规定的转让，亦不是《物权法》第一百七十七条消灭情形之一，银行等抵押权人出具同意预售证明是配合相关地方房地产管理部门对于预售许可证明审批要求，抵押权人向房地产管理部门出具同意预售，并非是向不动产登记局针对特定不动产出具同意转让文件。”

浙江海泰律师事务所傅丹辉律师在其《抵押权人同意房产开发企业办理预售许可证的法律效力分析》一文中亦认为，抵押权人同意房屋预售，从法律上无法推出抵押权人放弃抵押权的结论。除对《物权法》第一百七十一条进行文义解释外，其他主要理由如下：“一是民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。从客观上分析，土地使用权抵押权人出具同意预售的函，从主观上并不希望放弃抵押权。否则，相关司法判例形成定论后，抵押权人势必不敢再出具类似的同意函，到头来损伤的还是整个预售制度；二是从预售过程来看，出具同意预售函之后，房屋不一定能够售出。即便开发企业与购房人签订了预售合同，仍存在买方违约合同解除的情形。在此类情况下，并无购房者利益的优先保护问题，如此时还认定为抵押权人已经放弃了该些房屋对应土地使用权的抵押权，反倒不符合公平原则。”

三、本文观点及建议措施

1.关于债权人丧失抵押优先受偿权的风险

根据《物权法》第一百七十七条之规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”

由上述法律规定可知，抵押权作为担保物权的一种，基于物权永久性的特点和担保合同的从属性，通常情形下，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。因此，在债权尚未得到全部清偿之前，债权人未明示放弃抵押权的，抵押权不因其他任何原因而消灭。而一旦债权人明示同意转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日（抵押物买卖/转让合同生效/备案之日或抵押物买受人完成登记之日）即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。

反之，如认为即使债权人同意转让抵押物且抵押物已实现交换价值，也不能由此认定债权人丧失抵押权或者实质上有丧失抵押权的效果，这与客观事实相悖。就笔者所了解，以江苏淮安地区的抵押物-商品房预售为例，抵押人先会向债权人申请商品房预售，再申请办理经债权人同意预售的房屋所涉相关预告、正式登记等登记手续。如果债权人先前已同意抵押物预售，则通常无理由不同意抵押人后续关于办理抵押物登记事宜的申请。最终，抵押物将确定地登记至买受人名下，如有按揭贷款方式购房，相应贷款银行将成为新的抵押权人。

值得注意的是，有观点认为：在抵押物为土地使用权的情况下，债权人同意抵押人办理房产预售许可证，并不能当然推断为债权人已经放弃了拟预售房产所对应的抵押权。但从房产预售的实际效果来看，一旦相应房产销售出去，根据房地一体原则，其占用范围内的土地使用权将被买受人依法所有。如此，土地使用权抵押权人同意抵押人办理房产预售许可证的行为，客观上已导致其丧失预售房产所对应的抵押权。

针对上述风险，建议债权人可采取如下措施：

1）出具同意销售的说明或通知函前，要求债务人提前还款，或提供与拟销售部分房产等值的其他抵押财产；

2）对于整体楼盘抵押物的销售，根据项目销售及还款进度，分批办理同意商品房销售的证明手续；（下文对此有更进一步的分析）

3）由债权人监管抵押物所属项目的销售回款并密切关注资金归集情况，确保销售回款定向或优先用于清偿债权人的债权。

2.关于担保措施弱化的风险

根据《担保法》第二十八条第2款之规定，如债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任;根据《物权法》第一百九十四条的相关规定，债务人以自己的财产设定抵押，债权人放弃该抵押权的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外，即如果债权人被法院认定放弃抵押权，则可能导致其他担保人在债权人放弃抵押权的范围内亦免除担保责任，进一步弱化了担保，可能对债权清偿造成重大不利影响。

就上述风险，建议债权人可采取如下应对措施：

1）如原担保措施中有其他担保的，为防止“脱保”风险，应要求其他担保人出具书面承诺函或与债权人签署担保合同补充协议，确认其已知晓抵押物变化的相关事实，并同意按照原相应担保合同继续承担担保责任，确保其担保责任不因抵押物的变化而减弱或被免除。

2）追加有担保能力的连带责任保证人。

3.关于对债权人已同意预售但尚未实际完成销售的抵押物的风控措施

正如上文所言“出具同意预售函之后，房屋不一定能够售出，亦不存在购房者利益的优先保护问题。此时仍认定抵押权人已经放弃了相应抵押权，不符合公平原则。”此论似乎符合利益衡平原则，但实际操作中存在难题。就拿商品房预售来说，实际操作中通常是以栋/幢为单位进行预售（故不动产登记机关通常要求独栋/幢进行解押），而谁也不能保证预售的一栋房屋均能售罄。当然，债权人希望通过“解押一套卖一套”的模式来进行预售，但这在实践中极少能够得到不动产登记机关的支持，且实际操作成本比较高。

就上述难题，笔者建议债权人要结合抵押物当地相关的不动产销售及登记政策，并与当地不动产登记中心进行充分沟通和协调，争取按照“解押一套卖一套”的模式实施。如不能，则建议要求债务人提前还款，或提供与拟销售部分房产等值的其他抵押财产，或者债权人认可的其他担保措施。

编辑/代重阳