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看微信公众号推送的文章，现在已经成了很多人每天的习惯。现在越来越多的公司、单位（以下统称“单位”）开始经营自己的官方微信公众号（“官微”），官微上会发表一些文章、摄影作品等，作品可能署名该单位某某人。如果这类作品是单位分配给作者的任务或者本身就是作者的本职工作，而作品侵犯了他人权利，比如涉嫌抄袭、诽谤、未经授权使用他人享有著作权的图片，等等，那么该由谁来承担侵权责任呢？

《著作权法》中有一类特殊的作品——职务作品。该法第十六条对职务作品有界定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。《著作权法实施条例》第十一条进一步明确：著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。如果为官微供稿系作者的本职工作，那么该作品显然属职务作品。但如果是本职工作之外的临时任务，个人认为该作品属于受单位委托创作的作品，而非职务作品，如无合同明确约定则著作权属于受托人，即作者。这里我们只讨论职务作品侵权的情况。

《侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。可见，一般是由侵权人来承担责任。但是，这部法律有一章关于责任主体的特殊规定，第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

职务作品条款中的工作任务，跟特殊侵权主体条款中的工作任务，是同样的含义吗？

《著作权法实施条例》第十一条明确了职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。但是，《侵权责任法》及相关条例都没有对该法第三十四条中的工作任务进行界定或说明。对此，学说和实务上的理解大体是考虑以下几个方面：1、为了单位的利益；2、以单位的名义；3、单位的指示；4、是否在外观上或以社会共同经验足以被认为属于执行职务；等等。这里的工作任务明显比职务作品条款中工作任务的含义更广。因此，个人有理由相信职务作品中的工作任务是可以被包含在《侵权责任法》第三十四条中的工作任务中的。

此类职务作品侵权，都是因执行工作任务而造成他人损害吗？

可能大家会很容易去考虑职务作品分两类。一类是一般职务作品，通常情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。另一类是特殊职务作品：有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。但是，这种分类主要是为了区分谁享有著作权，而谁享有著作权跟由谁承担侵权责任并不是一回事，也没有必然的联系。

个人认为值得考虑的是职务作品的三种使用情况——单位使用，作者自己使用，第三人使用。

无论是一般职务作品还是特殊职务作品，如果是单位使用，那么该使用是为了单位的利益，以单位的名义，从外观看来作品中署名的作者是在执行单位的工作任务，这些都是成立的。因此，个人认为应该由单位承担侵权责任。

如果是作者自己使用，比如作者将作品在其他平台以个人名义发表，这类行为已经超出了执行工作任务的范围，不能再适用《侵权责任法》第三十四条，而应该按照一般原则适用第三条由侵权人，即作者，自行承担。同时，如果作者自己使用特殊职务作品，需要单位许可，否则这种使用行为本身就是一种侵权行为。

如果是第三人使用，很明显这里不会被认为是作者在执行单位的工作任务，甚至可能都不知道作者的单位。《侵权责任法》第二十八条：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。这里就是作者自行承担了。同样的，第三人使用作品也是需要著作权人许可的，未经许可，第三人的行为系侵权，本身也需要对著作权人承担侵权责任。

在由单位承担侵权责任的情况下，还有两个问题值得思考。

第一个问题，追究单位的侵权责任时，是适用无过错原则，还是过错原则呢？

《侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错责任是原则，无过错责任是例外。但因为法律并没有明确规定单位承担侵权责任时的归责原则，这里是有争议的。而理论上两种说法都有支持者。对此，个人建议，单位需要尽合理的注意义务。例如，让员工出具原创作品声明，对员工的作品内容要进行审查，初步排除涉及他人隐私、不顾事实地诋毁他人名誉、使用未经授权的图片、歪曲篡改经典作品、未经授权翻译外文作品等情况。

第二个问题，单位承担责任后能否向作者追偿？

《工资支付暂行规定》第十六条中规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。但如果劳动合同中没有约定呢？这种情况下，个人并没有找到追偿的法律依据。因此，个人的建议是，用人单位在签劳动合同时最好对劳动者本人原因给单位造成损失应赔偿进行明确约定。或者，让员工在原创作品声明中明确表示如果因作品侵权给单位造成损失员工应当负责赔偿。

编排/李九如

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