文/张璠  陕西永嘉信律师事务所合伙人

    吴永静  陕西永嘉信律师事务所律师

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随着我国债券市场规模的扩大，非公开发行公司债发展迅猛，成为公司融资的重要模式。现笔者结合中国证券业协会发布的《关于非公开发行公司债券项目承接负面清单指引》就非公开发行公司债相关问题提出以下浅析拙见。

一、公司债券的发展历程

二、非公开发行公司债的基本要素

我国将公司债券发行方式分为非公开发行（Private placement)与公开发行(Public offering)。非公开发行公司债只针对特定少数人进行债券发售，而不采取公开的劝募行为；公开发行公司债则是向不特定的发行对象发出广泛的认购邀约。

三、非公开发行企业债负面清单

2015年4月23日，中国证券业协会公布了《非公开发行公司债券项目承接负面清单指引》及其附件《非公开发行公司债券项目承接负面清单》（以下称“《负面清单》”），2018年5月11日对该负面清单进行修订，对非公开发行公司债券项目承接实行负面清单管理，即公司非公开发行公司债券不得存在《负面清单》所列情形。负面清单内容如下：

四、非公开发行公司债发行中审核部门重点关注的问题

结合证监会发布的《关于非公开发行公司债券项目承接负面清单指引》就非公开发行公司债发行中部分重点关注的问题作出如下分析。

（一）发行人存在重大违法行为的重点核查

一般来说，工商、税务、社会保险是每个发行人都会涉及的监管部门。审核部门对于发行人是否存在税务方面的重大违法行为尤为关注，而核查发行人是否存在税务方面的重大违法行为则成为重点工作内容。可以通过如下方式进行核查：

1、在国家税务总局官网查询关于重大税收违法案件的相关信息。

2、核查发行人是否存在重大税收违法案件、行政处罚事宜。

3、获取税务主管部门出具的发行人最近24个月内在税务方面不存在重大违法行为的证明等。

（二）对于发行人或其子公司从事房地产业务的重点审查

《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发[2013]17号）文件中要求严查房地产企业的违法违规行为，对存在闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的房地产开发企业，证券监管部门暂停批准其上市、再融资或重大资产重组。对具有上述重大违法行为的房地产企业，在未按规定整改前，交易所不接受其发行公司债券的申请文件。

审核部门不仅关注发行人及其子公司是否为房地产公司、是否存在用地行为，在用地过程中或经营房地产业务的过程中不存在“闲置土地”、“炒地”、“捂盘惜售”、“哄抬房价”等情形，亦不存在用地违法违规行为及被行政处罚或立案调查的情形。可以通过如下方式进行核查：

1、通过核查工商基本信息验证发行人是否为房地产开发公司。

2、若发行人或其子公司为房地产开发公司，则要进一步核查其是否具有从事房地产业务的资质，其房地产业务经营是否合法合规（具体可通过核查其开发项目所取得的全部批文、批复、证书等及其是否已履行所有审批程序等方式）。

（1）对发行人是否存在闲置用地情形的核查。

应结合《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）、《证监会调整上市公司再融资、并购重组涉及房地产业务监管政策》、《城市房地产管理法》和《闲置土地处置办法》的规定，查阅发行人已完工、在建及拟建项目所涉及的出让合同、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等文件，结合具体项目开工时间、开工情况等进行核查。

（2）对发行人是否存在炒地行为、捂盘惜售、哄抬房价情形的核查。

应结合《城市房地产管理法》、《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》 (国办发[2010]4号）、《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发[2011]1号）有关规定，对发行人是否存在炒地情形、是否存在被行政处罚或立案调查的情形进行核查。

（3）若发行人为非房地产公司但存在用地行为，则要核查该用地行为是否已履行相关的审批程序及用地现状。

（三）对发行人存在违规担保等问题并仍处于持续状态的情形重点核查

发行人存在违规对外担保并处于持续状态，可能损害债券持有人权益，因此将发行人存在违规对外担保并仍处于继续状态的情形被列入发行人负面清单。我们可以通过下列方式进行核查发行人是否存在违规担保的情形：

1、查询银行征信报告，了解发行人是否存在对外担保的情形，了解目前被担保的主合同履约情况及担保现状。

2、查阅发行人重大合同，了解发行人是否存在对外担保的情形，了解目前被担保的主合同履约情况及担保现状。

3、查阅发行人公司章程，了解发行人对外担保事宜的相关约定。

4、根据主合同、担保合同，结合发行人公司章程分析担保的效力、担保的持续状态及法律后果。

（四）对发行人因严重违法失信行为的重点核查

2016年1月，44部委联合发布《关于印发对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录的通知》（发改财金〔2016〕141号），要求在公司债券受理审核时对违法失信被执行人实施联合惩戒措施，限制失信被执行人发行公司债券。我们可以通过全国企业信用信息公示系统、中国执行信息公开网、中国裁判文书网等官方网站查询发行人是否存下违法失信行为。

（五）对发行人报告期内关联交易情况的重点核查

发行人普遍存在一定比例的关联交易，对发行人关联交易情况的核查，原则上应尊重企业合法合理、正常公允且确实有必要的经营行为，但应就关联交易的合法性、必要性、合理性及公允性，以及关联方认定的准确性，关联交易履行的程序等事项请发行人予以说明并披露。

1、对于确定关联交易的必要性、合理性和公允性。应审核关联交易的内容、金额、背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系。

2、对于控股股东、实际控制人与发行人存在关联交易，且关联交易对应的收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例较高时，需要核查是否存在通过关联交易调节发行人收入利润或成本费用等情形。

3、核查发行人对关联交易决策程序的规定，已发生关联交易的决策过程是否与章程相符，关联股东或董事在审议相关交易时是否回避，以及独立董事和监事会成员是否发表不同意见等。

4、最终经核查确定关联交易是否可能对公司债发行产生重大不利影响。

综上，在非公开发行公司债时律师需要根据我国现行法律法规、以及中国证监会、各证券交易所、中国证券业协会等出具的规范性文件审慎核查相关事项，给予专业的法律意见。以上浅知拙见，请多指教！

编辑/代重阳