本文为作者向无讼阅读供稿

一、物权登记

笔者在上一期《法律检索报告：借名买房能否阻却执行》（详细内容请点击文末“相关文章”阅读）中得出结论，借名买房只有债权性质，不是物权，不能阻却执行。

其后，与多位律师、学者探讨，其认为借名买房中，被借名人拥有法律物权，借名人拥有事实物权，基于事实物权，借名人可以提起确权之诉。于此，笔者有必要对物权登记与事实物权进一步进行阐述。

我国物权变动是采取债权形式主义，对于基于法律行为的物权变动，自登记之日起转移，需要予以界定的登记行为是私法行为还公法行为？

传统观点认为物权登记行为是公法行为，是一种行政确权。但随着学者对登记行为的深入研究，现更多的学者认为登记行为一种行政确认，是当事人之间以意思表示为核心的法律行为的延伸，是当事人追求物权变动法律效果履行的结果。物权登记机构只做形式审查，且不具有自由裁量权，只要经当事人申请并且具备法定条件就必须予以登记；由此可看出，物权登记机构依当事人的申请而做出登记的时，本身未作出意思表示。对此，《最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导-物权法司法解释》一书中认为：不动产登记局有复合型，既有私法的性质，也有公法性质。[注：对于不动产登记，学说上有很大的争议，形成了三种观点，即行政行为说、民事行为说及双重属性说。（《不动产登记法研究》-程啸），可见，物权法解释采取了最新观点]

对此，实践审判中多数法院采纳行政确认说，湖北省高级人民法院在（2017）鄂民终301号案件中认为：“房屋产权登记仅是一种行政审查，属于行政确认，而非行政确权。产权登记是行政机关对不动产当时权属关系及表现形态的认可和证明，并不创设具体的权利义务关系。”

二、借名买房合同分析

在借名买房中，理论上涉及出卖人是否知情及出名人与出卖人签合同还是借名人与出名人签订合同的问题，但无可否认的，无论哪种情形，买卖合同关系应该归属于借名人与出卖人之间，对此，学者多有论述，如适用委托亦或是代理等。但是，即便是买卖关系归属于借名人与出卖人之间，出名人是否就一定不能获得物权？

基于法律行为的物权变动，物权的变动需有法律行为结合登记，倘若只有登记而不存在法律行为，那么，即便获得登记，也不享有物权，于此可能是登记错误。

形式上来看，如笔者前文所述，买卖合同关系应该归属于借名人与出卖人之间，出名人与出卖人并不存在法律关系（法律行为），因此，出名人仅有的登记，不能获得物权。

实质上来说，首先得进一步解析物权登记行为，物权登记中行政机关的未作出意思表示，行政主体依据法律规定对申请登记人的登记申请（意思表示）进行登记。也就是说，物权登记是行政机关依据当事人的意思表示作出的。在借名买房的物权登记中，必然存在意思表示，但，该意思表示又为何？

首先，无可否认的是，借名买房中存在双重的意思表示。其一，当事人追求将房产登记在被借名人名下（法律效果一），其二，追求的实质性物权归属于借名人（法律效果二，违反物权法定不产生法律效力）。

如若更进一步，从意思表示的构成要件进行分析，法律效果一可以说只是意思表示的行为意思，法律效果二才是效果意思，如此，即不存在双重的意思表示，但却导致意思表示的内在意思与外在形式不一致，必须进行意思表示的解释。

意思主义侧重于维护表意人的内心自由，当内在意思与外在形式不一致时，应以内心意志为准（现德国已改变立场，不再采取次说-参见朱庆育《民法总论》）。

表示主义则侧重于相对人的信赖保护，注重维护交易安全，当内在意思与外在形式不一致时，应以外在表示为准。

对于物权登记，外在表示是物权归属于出名人，内在意思是物权归借名人所有，于此，应该采取何种学说，则需结合物权登记的目的。

物权作为绝对权，其对抗效力更多是基于其公示性（即权利外观），而物权登记目的在于产生公示效果，进而维护不动产的交易安全。因而，从目的性解释出发，应该采取表示主义。王泽鉴先生也认为：当事人对表示行为的信赖，应予以保护，以维护交易之安全（王泽鉴《民法总则》）。

如此，依表示主义，在当事人申请物权登记时，便存在将物权归属于出名人的外观意思表示（法律行为），结合物权登记，出名人获得法律物权当无意义。

在余少云与王肖月、项方兵案外人执行异议之诉一案[（2016）浙0381民初8884号]中法院认为：原告余少云与被告项方兵之间属于借名买房关系。在涉案房屋办理过户登记时，余少云有将买受的涉案房屋登记于项方兵名下的法律拘束意思，项方兵也在这个意义上为允诺，双方达成真实的意思表示，并且据此与林青桓签订房屋买卖合同，在该合同不因违法而无效的情形下，登记权利人项方兵据此完成了房屋所有权登记，合法取得了房屋所有权。

三、借名买房与事实物权

如上文所述，出名人获得法律物权，但对于借名人与出名人之间的内部关系，其是存在债权关系（请求转移登记）还是借名人获得了事实物权（请求确认所有权）。

孙宪忠教授在2001年发表了《论法律物权和事实物权的区分》一问，提出事实物权理论，在该文中，主要列举了四种类型的事实物权，并将借名登记列举为第四种即符合当事人本意的事实物权。

无可否认，事实物权理论产生了重大影响，并对保护物权的静态归属作出了极大的贡献。但是，如若说，借名买房可以获得事实物权，将违背物权法定。

首先，从物权的权能分析，物权的积极权能一般包括占有、使用、收益、处分等，但对于借名人，其并不享有上述的全部权能（缺乏处分权能）；其次，物权与债权的区别，就重要就在于物权的对抗效力（与是否是绝对权不足以区分债权与物权），而借名买房并不具有对抗效力；再者，借名买房如若是事实物权，将违背物权法定，基于物权的绝对性，物权的产生必须符合法律规定，基于当事人合意，如能产生物权，则更多形式的事实物权会基于当时的约定产生，大量饿事实物权将导致物权动态交易陷入混乱状态；

孙宪忠教授之所以认为借名买房是事实物权，与其向来主张物权行为理论有关[如孙宪忠认为，不动产交易，即便未进行登记，如若权利凭证交付了，亦产生物权变动。参见孙宪忠《中国物权法总论》14年版]，但是，现阶段，大多数学者并不赞成物权行为理论。

如今，大多数高院已认可了借名买房只是债权关系，不能确权，如：《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》二十八、借他人名义购买房屋，借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。

为维护不动产交易安全，使不动产交易回归正常途径，应当认同借名买房不属于事实物权。

编排/郗博鸣