第二节 合同解除

1.承包人违反质量安全义务的，发包人是否有权解除合同？

现行法律尚未规定，承包人违反质量安全义务的，发包人即有权解除合同。

我们认为，发包人有权解除合同的情形不能扩大，必须严格遵守《最高法院施工合同解释》的规定。《最高法院施工合同解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

2.因承包人违约而导致施工合同解除，发包人可否扣留承包人在施工现场的机械设备、临时设施供后续单位使用？

⑴因承包人违约而解除合同的，发包人无权扣留承包人在施工现场的机械设备等财产，除非合同有特别约定。

⑵发包人在诉讼中可对承包人在施工现场的机械设备、临时设施申请财产保全。当然，发包人如果保全错误，应承担赔偿责任。

⑶因承包人违约而解除合同的，发包人应暂定付款；并在合同解除后合理期限内核实承包人应得价款及运到现场的材料和设备，并计算承包人应支付的违约金和赔偿金。发包人将上述金额告知承包人后进行协商。

3.因发包人原因解除合同的，承包人可否主张预期可得利润？如何计算？

我们认为，因发包人原因解除合同的，承包人有权主张预期可得利润。

《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法发[2000]31号）第2条规定：“发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。”

据此，发包人单方解除合同，承包人可以依法主张预期可得利益。

具体计算方法如下：

⑴当事人有约定或已确认工程可得利益或合同约定可得利益计算方式的，按约定执行。

⑵当事人约定不明或没有约定的按以下方式处理：

①施工合同约定价款结算方式可确定利润的，按约定方式计取；

②施工合同约定价款结算方式无法确定利润的，可参照当地建设行政主管部门在签约时发布的计价标准或计价方法中的利润比率计算。

4.施工合同解除后，发包人要求承包人按合同约定扣留质量保修金，应否支持？

施工合同解除后，发包人向承包人支付结算价款时，要求承包人按照施工合同约定扣留质量保修金的，应予支持。承包人质量保修期从合同解除之日起算。

5.施工合同解除后，承包人是否应向发包人交付施工资料？

我们认为，承包人向发包人交付施工资料系其法定职责，并不因合同解除而免除义务。

《建筑法》第61条第1款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。

《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”

所以，发包人在支付工程尾款时，有权索取工程施工资料。

【参考案例】司法实践中，不少法院判决支持发包人要求承包人交付施工资料的诉请。如裕达公司与中建二局施工合同纠纷中，河南高院判决中建二局应向裕达公司移交有关施工资料并配合办理竣工验收手续。（详见《民事审判指导与参考》2002年第3卷）

6.总包单位是否有权解除业主指定分包合同？

我们认为，当指定分包单位在施工中有进度、质量等方面问题，构成根本性违约时，总包人可根据《合同法》规定行使法定解除权。

《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

但是，总承包人应当慎重解除指定分包合同。否则，业主可以以总承包人违反总承包合同为由予以索赔。所以，应做好下列准备工作：

⑴收集指定分包单位违约事实及证据；

⑵正式发函或以联系单方式告知业主，提出解除分包合同的书面报告。该书面报告至少应说明下列基本事实：

①指定分包单位违约事实；

②总包人已要求指定分包进行整改及其措施；

③指定分包单位违约造成的损失；

④关于解除指定分包合同的建议。

7.业主要求总承包人解除与其指令分包人的合同时，总承包人应如何应对？

我们认为，业主向总承包人指定分包人后，由总包人与分包人签订分包合同，从而建立总分包合同关系。当业主所指定分包人出现进度、质量方面的问题时，业主可能要求总包人立即解除与其指定分包人的合同。这时，总承包人就会出现两难处境。如不听从业主指令，业主认为总承包人违约或“不听话”；如听从业主指定而向分包人发出解除合同通知书，分包人极可能起诉总包人，最终总承包人“代人受过”。

为控制法律风险，总承包人应做好下列工作：

⑴取得业主要求总包人解除分包合同的书面通知、指令等。

⑵对合同解除费用与损失进行预判并收集证据，做好向业主索赔准备。

⑶聘请专业律师分析分包人的合同行为是否符合法定解除条件或约定解除条件。如总包人未经专家论证直接解除合同的，势必造成分包人的起诉或索赔。

8.发包人将总承包人中标施工内容的部分工程，如电梯、空调，另行分包其他施工单位，造成总包人预计可得利益损失，总承包人可否向发包人索赔？

我们认为，发包人将总承包人施工内容的部分工程，如电梯、空调另行分包给其他施工单位，既是违约行为，又是违法行为。该行为造成承包人预计可得利益损失，应由发包人承担。具体理由如下：

⑴发包人将承包人中标范围内部分工程另行分包是违约行为。《建设工程施工合同》第一部分协议书第二条（工程承包范围）详细约定承包人具体承包范围。发包人强制分包行为，未经承包人的同意、确认，属于违约行为。

⑵发包人将中标范围内部分工程另行分包是违法行为。《建筑法》第24条第1款规定，“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

⑶合同履行后可获得利益，属预期可得利益，由违约方赔偿。《合同法》第113条第1款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

9.发包人将总包合同中部分工程肢解分包给第三方，总承包人向其索赔预期可得利润，如何举证？

我们认为，承包人应分步骤证明下列事实：

⑴举证发包人肢解分包工程的基本事实及其价款。可以提供发包人与分包人签订的分项工程合同；承包人也就肢解部分造价申请司法鉴定。

⑵举证合理利润率。可参考2003（浙江）定额规定的利润率；也可参考承包人投标文件《工程预算书》中《工程取费表》的费率。倘若承包人无法举证的，也可申请司法鉴定。

⑶预期可得利润金额即为分包工程价款乘以合理利润率。

10.发包人将总包范围内部分工程肢解分包的，总承包人已向发包人主张预期可得利润，可否再要求主张分包工程配合费？

总包人向发包人主张可得利润与总包人向发包人主张分包工程配合费并不矛盾。两者可同时并存。其中，施工配合费是分包人实际占用总承包方的垂直升降机、水、电等资源所应承担的费用，与总承包人利润无关。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724