文/邓学敏 北京炜衡（上海）律师事务所高级合伙人
孙琳 北京炜衡（上海）律师事务所律师
来源/微信公众号 金融法律观察
2019年8月7日，最高人民法院（以下简称“最高院”）发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“《纪要意见稿》”），并向全社会公开征求意见。
其中，就金融消费者权益保护问题，最高院民二庭专设第五章，用了6条的篇幅，重点阐述了适当性义务的法律性质、违反该义务的责任主体、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准、损失数额的确定及免责事由，引起了业内的广泛关注和讨论。
我们也注意到，就上述规定涉及的相关事项，最高院民二庭杨临萍庭长于2015年12月所作名为《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称“《若干问题》”）的讲话已有所回应。对此，本文将结合《若干问题》，对《纪要意见稿》第五章进行解读，以期对《纪要意见稿》提供有益反馈。
一、关于《若干问题》与《纪要意见稿》的对比
在金融消费者权益保护方面，《纪要意见稿》在《若干问题》的基础上做了进一步的细化规定，新增内容详见下表红色字体。
二、相关评述
从上述对比中不难发现，关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理，《纪要意见稿》基本上遵循了《若干问题》所确立的裁判原则和规则，并在此基础上对相关问题予以进一步明确和回应。对此，我们具体评述如下：
(一) 关于适当性义务的法律性质
此次《纪要意见稿》在《若干问题》的基础上，进一步明确了适当性义务的法律性质，即适当性义务属于先合同义务，违反适当性义务应承担缔约过失责任。
适当性义务的法律性质直接影响着金融消费者的请求权基础，法律性质的确定，不仅能使金融消费者及卖方机构就适当性义务的司法评价获得相对明确的预期，而且也有利于统一裁判思路，约束法官自由裁量空间。
只是这里存有疑问的是，《合同法》第四十二条规定了三项承担缔约过失责任的情形，即“假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为”。但《纪要意见稿》仅引用了其中第三项兜底条款，作为卖方机构承担缔约过失责任的情形，由此是否排除了另外两项承担缔约过失责任的情形？
我们理解，第一项恶意磋商情形未纳入适用范围，或是因为实践中一般较少发生卖方机构与金融消费者恶意磋商、不与金融消费者订立合同的情形。第二项故意隐瞒/提供虚假信息情形未纳入适用范围，是否意味着在此情形下，金融消费者须诉诸欺诈情形下的合同撤销制度？对此，我们建议《纪要意见稿》予以明确，以免产生具体适用上的困惑。
(二) 关于适当性义务的规范依据
《若干问题》和《纪要意见稿》均规定，高风险金融产品的推介、销售可以适用部门规章、规范性文件关于适当性义务的规定。从文义上理解，是否意味着高风险以下等级的金融产品在司法实践中就无法适用前述监管规定？
我们认为，鉴于《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等上位法关于适当性义务的规定均较为原则，具体的义务内容还有赖于监管部门的监管规定进行细化落实；加之在去刚兑的背景下，低风险的金融产品客观上也存在投资亏损风险。因此，我们理解，部门规章、规范性文件中关于适当性义务的规定的适用范围，不宜局限于高风险金融产品。
(三) 关于损害赔偿责任的承担主体
相较于《若干问题》，《纪要意见稿》的突出亮点之一在于其明确了金融产品发行人与销售机构对外连带、对内按份的责任承担原则。
但我们认为，根据《证券期货金融消费者适当性管理办法》第二十六之规定，发行人委托其他机构销售其发行的产品或者提供服务，应当制定并告知代销方所委托产品或者提供服务的适当性管理标准和要求，代销方应当严格执行。
因此，在金融产品代销模式下，发行人并不参与缔约过程，适当性义务实际由销售机构履行。在此情形下，要求发行人对销售机构违反适当性义务的行为承担连带责任，缺少法律依据，值得商榷。
(四) 关于告知说明义务的衡量标准
《若干问题》和《纪要意见稿》均规定，告知说明义务是适当性义务的核心，应根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。不同点在于，除前述规定外，《纪要意见稿》进一步强调，卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务（以下简称“手抄声明”）的，法院将不予支持。
我们理解，《纪要意见稿》此举是为了避免卖方机构将告知说明义务的履行流于形式。事实上，在目前的司法实践中，已有部分法院认为，金融消费者签字同意购买、接受风险的行为与卖方机构之间仅形成一种形式化的合意，不能仅仅依据此种形式上的合意就认定卖方机构实际已充分履行了风险揭示义务。但大多数情况下，金融消费者手抄声明仍系审判机关认定卖方机构已尽到适当性义务的主要证据之一。
对此，我们认为，从实际操作角度考虑，除金融消费者手抄声明外，事实上很难再有其他有效方式能够证明卖方机构已履行告知说明义务，除非卖方机构就每笔产品的销售过程进行录音录像，但这客观上显然无法实现，且不合理地增加了交易成本。
(五) 关于损失赔偿数额的确定
关于损失赔偿数额的确定，《若干问题》确立了一个基本原则，即采用损失填补原则赔偿金融消费者因卖方机构违反适当性义务所遭受的实际损失。司法实践中，如卖方机构确应承担赔偿责任，则就损失本金的赔偿，当事人一般不存在争议，存有争议的是卖方机构是否应当赔偿金融消费者主张的利息损失？如应赔偿，具体应按照何种标准确定利息损失的数额。
对这一问题，此次《纪要意见稿》进行了回应，即按照金融产品合同或宣传资料中载明的预期收益率，作为计算利息损失的标准；如产品合同或宣传资料中未有预期收益率，则按银行同期存款基准利率标准，确定利息损失。
对此，我们认为，不宜将预期收益率作为金融消费者利息损失的判断标准。原因在于：
预期收益率仅是卖方机构对金融产品未来收益的一种预测，并不是固定收益，将预期收益率作为金融消费者利息损失的判断标准，可能会强化金融消费者的刚性兑付预期。
并且，在当前的监管背景下，监管部门要求卖方机构对产品收益实行净值化管理，禁止卖方机构宣传预期收益率。因此，在合同或宣传资料中载明预期收益率的情况将会越来越少，将预期收益率作为金融消费者利息损失的判断标准，对后续相关纠纷处理的指导意义可能较为有限。
此外，在卖方机构的赔偿责任问题上，我们亦倾向于认为，金融消费者投资损失的发生往往系多种因素综合作用的结果，宜综合考虑金融消费者与卖方机构的过错程度及过错情形、金融领域固有风险等因素，确定卖方机构应承担的赔偿数额，以起到投资者保护与投资者教育相结合、推动落实卖者尽责与买者自负的作用。
编辑/daicy
原文注：
[1]《合同法》第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
[2]《合同法》第四十二条
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。