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案件来源
陕西白水杜康酒业有限责任公司与洛阳杜康控股有限公司商业诋毁纠纷民事二审判决书（陕西省高级人民法院（2017）陕民终154号）
案件简介
陕西白水杜康酒业有限责任公司（以下简称白水杜康公司）系"白水杜康"商标的商标权人。洛阳杜康控股有限公司（以下简称洛阳杜康公司）系"杜康"商标被许可使用人，其子公司伊川杜康酒祖资产管理有限公司系"杜康"商标的商标权人。因为历史原因，双方之间的商标之争由来已久。该案件的事实主要包括以下四个阶段：
1.河南伊川杜康酒厂、河南汝阳杜康酒厂及陕西白水杜康酒厂虽均生产杜康酒，但均未以"杜康"作为商标注册，仅作为酒的特定名称使用。根据当时国家工商行政管理总局、轻工业部、商业部联合发布的《关于改进酒类商品商标的联合通知》，三家酒厂均提出商标注册申请，但在有关部门的协调下，最终由伊川杜康酒厂注册"杜康"商标，汝阳杜康酒厂和白水杜康酒厂共同使用"杜康"商标。
2.河南省伊川县杜康酒厂与陕西省白水县杜康酒厂签订《关于"杜康牌"商标使用合同协议书》，协议约定伊川杜康酒厂同意白水杜康酒厂继续使用"杜康牌"商标，但商标上要注明各自企业的名称，本协议在伊川杜康酒厂"杜康牌"商标注册有限期内有效。
3.在"杜康"商标进入续展注册期后，白水、伊川、汝阳三家酒厂再起争端。最终，国家工商行政管理总局核准白水杜康酒厂获得"白水杜康"商标，同时又为伊川杜康酒厂办理了其"杜康"商标的续展。
4.白水杜康公司在市场上发现洛阳杜康公司在其生产、销售的50度一品杜康鉴品酒外包装上印制有"杜康商标唯一持有企业"。同时，洛阳杜康公司以白水杜康公司产品侵犯其注册商标专用权为由，陆续在多地投诉白水杜康公司生产的部分类型产品，导致白水杜康公司产品被工商行政管理部门扣押、查封、封存、停止销售。
案情分析
一、近似商标及判断方法
商标是区分商品、服务不同来源的重要标志，应当具有高度的辨识性，要求商标能与其他同种或者类似的商品、服务相区分。白水杜康公司与洛阳杜康公司的商标是否构成近似，各地法院、行政机关对此并无统一认识。如陕西省工商行政管理局复函天津市市场和质量监督管理委员会，认为"白水杜康"商标与"杜康"商标在市场上共存，不易导致普通消费着产生混淆误认。但也有工商行政管理机构以两商标存在近似为由，支持了洛阳杜康公司的维权要求。同时值得注意的是，陕西省高级人民法院认为"杜康"二字在特定语境中具有通用标志的部分特点，故导致商标的显著性较低。因此，"白水杜康"与"杜康"两商标是否近似？两商标共存是否会导致消费者混淆？"杜康"是否近似于酒的通用名称？亟需对上述问题予以解答。
根据我国《商标法》第十条之规定，判断商标相同或者近似应按照以下三大原则进行：
1.相关公众判断原则
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，相关公众系与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述产品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。相关公众并非市场中的普通的一般消费者，而是具备与商标标识的商品、服务一定相关性和密切性的消费群体。具体来说，相关公众在购买商品、服务时就已经对商品、服务具有一定的认知和经验，但这种认知和经验并不具体、准确。因此，该方法具有一定的主观性，需要参考商品、服务的市场销售范围、商标知名度、历史记录等因素进行判断。
本案一审法院认为，"白水杜康"与"杜康"两商标不会造成消费者混淆，主要是因为基于历史原因，三家企业形成了各自的产品特色和消费群体，广大消费者能通过企业名称辨别三家产品。同时，国家工商行政管理总局商标局同意并核准了带有白水地名的杜康商标。法院在本案中回避了对两商标近似与否的判断，但作者认为认为其背后的法律逻辑在于商标近似并不必然导致消费者混淆，本案两商标已长期共存，消费者可以有效分辨，故法院认为不构成商标近似侵权。
2.整体对比与主要部分对比原则
整体对比是假设消费者在购买商品、服务时，通常将商标作为一个整体来进行观察，以商标整体的特征来与其他商标进行区分。主要部分对比，则是指将商标构成要素中起主要辨识作用的部分进行对比。整体对比与主要部分对比原则相较于上一原则，具有更加客观的认定标准和实操性。本案中，白水杜康公司使用的商标，洛阳杜康公司使用的、，在字体、形状、色彩等方面都存在一定的相似性，故两商标在视觉效果上可能引起消费者混淆。
3.考虑商标的显著性和知名度
商标的显著性和知名度越高，消费者越容易在购买商品、服务时受到影响，但也更容易遭到其他商品、服务提供者的仿冒。两商标在读音、形状、色彩等方面稍有近似，就足以使消费者认为两商标的权利人存在关联性，无法有效区分商品、服务的真实来源。因此，对于具有较高知名度的商标，判断是否构成近似的标准应降低判断标准。
综上所述，作者认为白水杜康公司在申请注册"白水杜康"商标时，本应在申请注册时就充分考虑到在先"杜康"商标的知名度和显著性，以具有"显著性"的标识构成自身的商标。但其商标的各构成要素以及商标的整体特征均与"杜康"商标存在高度的相似性，具有一定的主观恶意，应构成商标近似。至于以相关公众的注意能力作为标准判断依据，作者认为该标准过于主观，法院并没有能力划定相关公众的范围，只能由法官行使自由裁量权尽可能模拟相关公众的购买过程，并不能反映实际的市场反应。如在本案中，对于知悉"杜康"历史的消费者而言，无疑能够有效地区分两种不同类型的商品。但是，对于新进入市场的消费群体则很可能无法辨识。相关公众中是否要排除该类群体？如果排除，是否合理？
二、商标的显著性
通常情况下，只有具有较强显著性的商标才能够将一种商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者区分开来。学理上显著性可以分为固有显著性与使用显著性。固有显著性是指商标本身的文字、图形、色彩等天然地与其他商标相区分，如臆造词通常具有较强的固有显著性。使用显著性则是指商标的各组成要素并不足以实现与其他商标区分，但在使用过程中产生的其他含义使其产生了区分和识别作用。商标的显著性强弱取决于其与指代的商品或服务之间的关系：一个标志与它所指代的商品或服务之间的联系愈紧密时，其显著性愈低；反之，则显著性愈强。
本案二审法院认为"杜康"二字因其特殊含义，而使其作为商标时显著性弱化。但正如法院指出的那样，"杜康"两字只有在特定情境下，才会与酒建立一种稳定的指代关系。从本案的案件事实来看，"杜康"作为商标已经持续使用多年，已经成为一个白酒的品牌，该商标可能并没有被淡化或者是沦为通用名称，其依旧具有很强的显著性。
从司法实践来看，商标申请人以历史名人作为商标进行注册时需审慎注意，法院普遍认为以历史名人作为注册商标会使商标的显著性弱。如在李时珍医药集团有限公司与蕲春李时珍就放有限公司侵害商标权案（最高人民法院（2015）民申字第1188号）中，法院认为"李时珍"为我国著名医学家，提及"李时珍"让人更多联想到的是历史名人而非某种产品，故将"李时珍"作为商标其显著性较弱。
三、商业诋毁的构成认定
1.诋毁人与被诋毁人之间具有商业性竞争关系
诋毁人与被诋毁人存在商业性竞争关系是商业诋毁成立的前提条件，只有从事商品、服务经营的商事主体才会成为该类不正当竞争行为的适格主体，没有商业性竞争关系的主体之间发生的类似行为，只能以侵权责任法进行规制。在司法实践中，通过对双方当事人所处行业、经营商品或服务类型以及已发生的纠纷情况等因素进行判断。本案中二审法院认为，"白水杜康与洛阳杜康同为酒类产品的生产企业，生产同类商品，且围绕‘杜康’商标发生了诸多争议，充分说明了两者之间的商业竞争关系，因此，两者之间发生的损害对方商誉的行为属于反不正当竞争法规制的范围。"
2.诋毁人实施了损害他人商业信誉、商品声誉的诋毁行为
商业诋毁行为是指诋毁人针对竞被诋毁人的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。诋毁行为既包括全部或部分事实的虚伪和对真实情况的歪曲，也包括片面陈述真实事实而容易引人误解的情形。
本案的争议焦点在于洛阳杜康公司在其产品外包装上印制"杜康商标唯一持有企业"的语句是否构成商业诋毁。仅从文义解释的角度来看，"杜康"与"白水杜康"均是注册商标，是两个不同的市场主体各自享有的商标，洛阳杜康公司确实是"杜康"商标的唯一持有人，并不存在捏造、虚构相关事实的行为。但二审法院基于"杜康"商标的历史渊源以及探求此种商业宣传的真实目的，认为"此种陈述实际上是洛阳杜康公司将其他持有含"杜康"二字商标的经营者与杜康之间的渊源割裂开来，极易使相关消费者认为"杜康"商标和洛阳杜康公司形成了唯一对应关系，从而对白水杜康公司的相关产品产生否定性评价，影响白水杜康公司的商誉。"
随着商业规则以及法律制度的完善，实践中以片面陈述行为进行商业诋毁的案件逐渐增多，如北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案（最高人民法院（2013）民三终字第5号）中，最高人民法院认为片面陈述真实事实，对竞争对手的商誉产生负面影响的，仍构成商业诋毁。单纯地捏造、散布虚假事实在实务中比较容易发现，法院通过诋毁内容就足以判断。但片面陈述行为是否构成商业诋毁需要充分了解双方当事人的历史信息、证实片面陈述行为造成的损害结果以及探求诋毁人片面陈述背后的商业目的才能最终确定，故有利于诋毁人规避相应的法律风险。
3.诋毁人主观具有过错
依据侵权责任构成的一般原理，诋毁人主观上应当存在过错。本案一审法院要求洛阳杜康公司在商业宣传过程中，应负有较高的注意义务是合理的。洛阳杜康公司作为商事主体本就应当负有高于一般侵权人的注意、审慎义务，另外洛阳杜康公司对"杜康"商标的历史渊源，以及双方当事人间已产生争议的事实是明知的，但其仍对相关事实进行片面陈述，故主观上存在故意。
结语
虽然这场商业诋毁纠纷已由法院作出终审判决，但是"杜康"之争可能并未因此划上句号。两公司之间商标存在近似性是种种纠纷产生的根源，本案只是由此所引发的问题之一，倘若不能妥善解决商标问题，则"杜康"何以解忧？
编排/王昊宇