文/碎言 华南理工大学法学院
本文由作者授权无讼阅读发布
今年3月，是新修改的《消费者权益保护法》实施两周年。天津市第一中级人民法院日前向社会公布2013年至2015年受理的四个典型案例，其中一个案例与新《消保法》中的“三倍赔偿”有关，也涉及到新《广告法》第九条。
一、案情简介
市民刘某花6102元在某超市购买了18盒美D恋冰冻榴莲肉-D197(猫山王)。该产品包装盒上标明“榴莲号称水果之王，马来西亚因其独特土壤和气候环境，所产榴莲品质无可匹比，猫山王榴莲更是马来西亚榴莲中的极品，美D恋猫山王榴莲采自优质果园，色泽金黄，香味浓郁，肉厚核小，尽显果王美味”的字样。刘某认为该宣传用语明显违反了广告法的规定，属于欺诈消费者的行为，故起诉要求该超市退还货款6102元并给予三倍赔偿金1.8万余元。
二、法院审判
法院审理后认为，我国《广告法》第九条规定，广告不得有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。虽然该超市认为榴莲为水果之王系众所周知的事实，但是涉案产品包装上使用了“猫山王榴莲更是马来西亚榴莲中的极品”宣传，与《广告法》禁止使用的介绍用语含义相同，属于绝对化用语。由于涉案产品的宣传使用绝对化用语，足以导致消费者产生误解，故超市销售美D恋冰冻榴莲肉-D197(猫山王)的行为构成欺诈。
《消费者权益保护法》第55条第1款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
故刘某主张退还货款，并要求给予相应赔偿的诉讼请求，法院予以支持。
三、法律链接
《消费者权益保护法》第55条第1款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：
(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
(四)损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
(五)妨碍社会安定，损害社会公共利益；
(六)危害人身、财产安全，泄露个人隐私；
(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；
(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；
(九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
(十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；
(十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
四、笔者思考
1.由于涉案产品的宣传使用绝对化用语，足以导致消费者产生误解。
本案中涉案产品包装上使用了“猫山王榴莲更是马来西亚榴莲中的极品”宣传，天一中（法院）认为其属于绝对化用语，进而推断出其足以导致消费者产生误解。这一点笔者持怀疑态度，为什么呢？
猫山王榴莲是一种水果，是一种食物，俗话说，萝卜白菜，各有所爱，为什么这里说的是“萝卜白菜”而不以其他物品例子，正是因为对于食物，大家的口味有所不同，对于食物，每个人都有自己的评价标准，而不像添加剂、医疗之类的需求专业知识进行判断的领域等有着相对统一的一套评价机制，或者说消费者无法真正了解这个领域，容易产生误解。是否是“极品”，大家自然有自己的看法，难道就因为宣传用语用了“极品”二字，就当真以为它是宝贝了？真的以为是“极品”吗？作为有基本生活常识的成年人难道看不到这点吗？所谓欺诈，简单来讲，就是虚构事实，让被害人信以为真。如果大家知道食物中的“极品”未必就是自己眼中的极品，还会让人信以为真，足以导致消费者产生误解吗？
不过，在建设法治社会的背景下，我们终究还是需回归法律法规，《广告法》第九条规定，广告不得有下列情形：(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；虽然条款中只是列举了三个词组，但是意指“绝对化用语”，简单来说，《广告法》禁止在广告中使用“绝对化用语”（《广告法》之所以禁止绝对化用语，目的就是防止欺骗误导消费者的广告，这是判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。），天一中认为“极品”一词与《广告法》禁止使用的介绍用语含义相同，属于绝对化用语，进而推断出其足以导致消费者产生误解。那么有没有更直接的呢？来看截图：
简单来说，便是国家行政工商管理局认定“极品”不能在广告中使用，而且这个答复是在1997年，实际上，1994年《广告法》第七条第二款第(三)项就已明确禁止广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，新《广告法》第九条第(三)项不过是保留原规定而已。江西省抚州市工商局法制科黄璞琳认为，一个几乎完全相同的法律条款在9月1日前后收获如此不同关注度的原因，在于“1994年《广告法》处罚力度太小，商家们将对绝对化用语的广告禁令完全不放在眼里，而新《广告法》的处罚条款总算让商家有点‘痛感’了”。
虽然此答复形式上法律位阶不高，但毕竟《广告法》执法部门主要是国家行政工商管理部门，因此此答复还是要受到重视的，不过2015年9月4日，上海市工商局通过官方微信公众账号发出《新〈广告法〉禁用“首个”、“独家”、“唯一”等用语系误读》一文。文中表示：“网传信息所谓的‘新《广告法》违禁词和极限用词，一旦使用，20万元起罚’等内容，是对新《广告法》的误读。”该文还指出，与1994年《广告法》相比，新《广告法》并未扩大禁止广告中使用绝对化用语的范围，除已明确规定禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语外，其他有近似含义的广告用语是否违法，应由执法机关结合广告个案的语义、语境和事实依据，进行综合判定。像“首个”、“独家”、“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，则允许使用。
具体大家可以看看这链接：
《解读新<广告法>：极限用语并非绝对不能使用》http：//china.findlaw.cn/info/jingjifa/guanggao/dongtai/1247240.html
《中华人民共和国国家工商行政管理总局——准确理解法律条文精准查处违法行为谈适用<广告法>对绝对化用语广告案件的查处》http：//www.saic.gov.cn/gsld/jgjl/xxb/201509/t20150915_161701.html
另外还有《这个世界终于被广告法玩坏》http：//linhua.baijia.baidu.com/article/154960
对于第三个网址，其不仅具有娱乐性，更是对《广告法》的思考，《广告法》近乎一刀切的做法是否适应社会需要至少是当前的社会需要也是值得关注的。
2.本案适用《消费者权益保护法》第五十五条
“王海打假”，相信大家基本都有了解，本案中的原告是否是“消费者”？
在经过“王海打假”等一系列“打假”案件之后，基于减轻“消费者”的自我举证责任等因素考虑，在司法实践中直接推定购买消费物品为“消费者”（当然不包括销售者以及下游的生产者之类的）。话说回来了，法理中，推定可分为“不可反驳的推定”与“可反驳的推定”，“不可反驳的推定”又称为结局性推定，即法律禁止提出证据来反驳被推定事实的推定，但证据法理论中一般认为这种不可反驳的推定不是真正的推定，而只是一种实体法规则，即法律规定一旦出现某种情况应当如何处理的实体法规定；“可反驳的推定”与“不可反驳的推定”恰恰相反，意思便是，法律并没有禁止提出证据来反驳被推定事实的推定，简单来说，就是可以被反驳的推定，是可以被推翻的。笔者认为，这种司法实践中直接推定购买消费物品为“消费者”的推定便是可反驳的推定。
具体到本案中，原告可以不用一开始证明自己是“消费者”，但是被告某超市便可以提出证据进行反驳，反驳理由可以如下：
生活中，如果我们对某一物品不熟悉的情况下，我们可能大量购买吗？笔者上网查了下，每一盒猫山王榴莲大约500g，也就是一斤，本案中原告一次性购买18盒，也就是18斤，如果你在不了解这一食物情况下，你会购买18斤吗？现在假设，如果你第一次尝试之后，觉得还不错，于是便大量买，那么这个时候是否可以说明你已经对这种食物产生认可了？不然你怎么会买这么多？既然不认可，那是否可以说明这次购买并非以消费为目的呢？原告是否构成《消费者权益保护法》所说的“消费者”呢？
《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
原告既然“并非为生活消费需要购买”，那是否可以受《消费者权益保护法》保护？
原告“刘某花”在此情况下，便需要承担证明自己是消费者的举证责任了，或者简单地说就是反驳超市的观点。
3.刘某主张超市退还货款，并要求超市给予相应赔偿的诉讼请求，法院予以支持。
（1）根据《广告法》第二条，可以排除在法律责任方面适用《广告法》于本案中，因为被告超市并非广告主、亦非广告经营者、广告发布者和广告代言人。这不是重点，重点是《消费者权益保护法》，现在假设“刘某花”真的是《消费者权益保护法》上的“消费者”（或者说法院认定他是了），超市是否应当承担如此大的赔偿责任？
本案中，根据常识，我们可以基本判断，榴莲的包装盒上的宣传用语并非超市委托他人设计或者是其本体设计，也就是说超市并非与宣传用语有之间关系，间接关系就是从中赚取差价。
《消费者权益保护法》第四十条第一款规定，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
所以本案中，即使超市并非直接关系，作为经营者，其也需承担责任，之后便是找生产者或者向销售者提供商品的其他销售者追偿。
（2）那么在本案中是否可以直接向广告主追偿？在现实中并不排除生产者与广告主并非同一人或者是同一主体。本案实际因素在于宣传用语“使用”绝对化用语，也就是说侵权问题的产生最终源于广告主或是广告经营者。
从理论上说，根据《根据消费者权益保护法》相关规定，被告超市有权向生产者或者其他销售者追偿。如果在有权向生产者或者其他销售者追偿无法承担责任情况下，笔者个人认为消费者是可以向广告主或是广告经营者追偿（或者要求其与超市之类的销售者承担连带责任），由于销售者并非一定知道广告经营者，因而可以选择广告主为被诉对象。广告主与广告经营者对于其宣传用语应承担连担责任（广告主需承担主要责任）。
实习编辑/王林