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2017年9月28日，杭州以息互联网科技有限公司创始人吴亮先生在知乎上发表长文《在今天这个故事里，阿里巴巴就是四十大盗》，一时引发广大创业者特别是互联网创业者的广泛关注。在文中，吴亮先生主要对阿里巴巴以合作的名义拿走他们的技术方案并在其新上线的APP【智能测肤】中全盘抄袭他们的APP【你今天真好看】的行为进行了控诉，并在文中附有大量关于两个APP相似的对比截图以及双方意向合作的沟通记录。吴亮先生最后强调，希望广大创业者要时刻注意保护自己的知识产权和商业秘密并最终会采取法律措施维护自己的权利。
在该事件中，主要涉及到关于APP的侵权和保护问题。所谓APP是英文Application的简称，主要指现在流行的智能手机中原生的或第三方开发的应用程序，如苹果AppStore、谷歌GooglePlayStore、Blackberry的BlackBerryAppWorld、Android的AndroidMarket和诺基亚的Ovistore等。2016年6月28日，国家互联网信息办公室在发布的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》中明确定义移动互联网应用程序（APP）指通过预装、下载等方式获取并运行在移动智能终端上、向用户提供信息服务的应用软件。随着互联网和科技的发展，APP也呈现了爆发式增长，我国已经成为仅次于美国的第二大APP市场，但也由此导致了大量山寨APP的产生，并引发了大量的知识产权侵权和不正当竞争问题。那么，我们可以从哪些方面来保护APP的知识产权？
一、著作权保护
关于APP研发和其他作品创作一样，包括自主创作、委托创作和合作创作等创作方式，其中自主创作又包括法人作品、一般职务作品和特殊职务作品，不同的创作方式涉及到APP的著作权的归属不同。
依据《著作权法》第17条规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”《计算机软件保护条例》第11条的相关规定，“接受他人委托创作的作品或开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有”。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，按照著作权法第17条规定，委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。因此，在APP委托开发合同中，App运营者应与App开发者在书面合同中明确约定所开发的App的知识产权归属于委托方即APP运营者。
依据《中华人民共和国著作权法》第16条规定，《计算机软件保护条例》第13条规定，“一般的职务作品（包括计算机软件），其著作权归属于作者，但单位享有两年的优先使用权；以下职务创作，作者拥有署名权，单位拥有其他著作权利：主要是利用单位的物质条件创作，并由单位承担责任开发的作品（包括计算机软件）；针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果”。因此，对于APP运营者的员工所开发的软件，其著作权利并非完全归属于App运营者。APP运营者应当与其开发员工签署相关协议，对开发完成后APP著作权的归属作出明确的约定，以确保企业能够拥有相关开发软件的著作权，同时避免在使用APP过程中受制于员工权利的约束。
我国对于著作权施行自动保护和自愿登记制度，即自作品创作完成之日起，作者就享有相关著作权。尽管，作品自愿登记证书不能作为著作权权利归属的唯一依据，但在没有相反证据的情况下可以作为权利归属的证据和优势证据，也可以初步固定作品创作完成的时间，因此，首先，企业应该及时对于APP软件本身进行软件著作权登记，特别是可以在软件代码中加入独特的无意义的字符/声明权利人的字符，以防别人复制代码时起到证明别人盗版的作用，比如最近也涉及到支付宝小程序中竟然还发现有微信小程序开发者的名字，这就能初步证明其涉嫌抄袭。另外，如果APP内的自行设计的图像、人物肖像、场景、文字说明和台词等在具有独创性的情况该下也应该进行登记。最后，企业也应该对APP内利用的第三方的相关元素进行自查，防止侵犯第三方知识产权。
二、商标权保护
商标主要用于区分不同来源的商品和服务，APP软件的开发主要目的在于推广APP，希望广大消费者通过是识别商标来下载和使用APP，因此，一般山寨APP都会使用与被抄袭APP相同或相近似的商标。为避免APP商标被恶意抢注，也避免被侵权和便于维权，在APP研发之初，就应尽量将APP的名称、简称、可保护APP本身的图标、APP内常出现的图形在第9类，35类和38类等相关类别上注册商标，比如腾讯对“微信”在产品研发过程中便已开始了大规模的商标申请，将与微信相关的商标，如微信、微信·摇和微信地图等。
另外，需要注意APP软件名称和用于标识APP提供商品或服务的商标的区别。一般在App软件名称中，多是以“特定显著标识+服务内容”的形式来展现，比如掌阅阅读、美团外卖和酷狗音乐等。对相关公众而言，主要是以该名称前部的“特定显著标识”来区分商品和服务来源。因为服务内容一般不具有可区分性，仅是对具体类别服务的描述，在用户选择何种应用软件时，多是以其前部的“特定显属标识”来区分不同的提供主体。虽然特定标识是使用在应用软件上的，但是显然其并非提供软件产品或软件服务，而是通过用户的安装、使用，提供其特定诸如阅读、音乐、旅游等服务项目，故在判断App软件名称是否构成侵犯商标专用权时，应当从其所提供的服务内容来进行区分。因此，APP软件名称使用者也不可能以该名称仅使用在软件上而非以提供具体服务或商标为理由进行抗辩。
三、专利权保护
由于纯软件是无法取得专利保护的，因此，App想通过专利权进行保护，需要和硬件设备结合或与新型UI设计相结合。外观设计专利保护的是“带GUI的产品的整体外观设计“，而不是“GUI设计”本身，比如，APP界面必须和手机结合在一起作为整体产品获得保护。
由于专利保护都需要具备较强的新颖性和实用性，在App研发和设计的过程中，除了研发初衷为一些软硬件相结合使用的App外，如ApplePay，绝大多数普通的App很难达到上述标准。因此，企业应将重点放在商标和著作权的保护上。
由于我国一直存在立法空白，对于商业模式的保护一直存在困难，一般仅适用《反不正当竞争法》进行保护，但适用该原则需要满足一定条件，即双方存在竞争关系，因此跨界抄袭商业模式的行为根本得不到遏制。司法实践中，与商业模式有关的不正当竞争纠纷案件主要有两种：一是干扰他人商业模式引发的不正当竞争纠纷，如流量劫持、屏蔽视频广告、强制页面跳转、强制广告插入、阻止应用安装或者干扰用户选择等；二是摹仿他人商业模式引发的不正当竞争纠纷。但是，一般法院常基于对竞争法的立法目的的考量，更加倾向保护商业模式的模仿自由，认为，模仿自由是竞争自由和经营自由的体现，是市场竞争的基本要求和必然结果。因此，利用反不正当竞争法保护也比较困难，但现在可能通过专利权进行保护。2017年4月1日开始实施的新版《专利审查指南》，把专利保护范围扩展至含有技术特征的商业模式、商业方法。如果通过符合新颖性、创造性和实用性要求的技术方案来实施该模式，比如开发者设计了单车的GPS定位系统和与智能手机相连的开锁系统等，该项发明作为一个整体包含了技术方案，则可能被授予专利权。
那么，根据以上分析，吴亮先生采取法律措施有哪些依据了？
首先，在吴亮先生发出长文后，阿里也迅速发表《关于“你今天真好看”团队投诉内容的调查及处理》一文进行回应，其中明确表示“【智能测肤】在功能说明和口播文案上，存在抄袭行为”。因此，完全可以就此部分内容主张著作权侵权。但通过对比截图发现，其中的口播文案可能比较简单，不一定具有独创性即不一定受著作权法保护，简言之，即使阿里承认抄袭，最后，法院也未必支持构成侵权，从这点来说，确实有点避重就轻，如吴亮先生的质疑，既然连最基本的“功能说明和口播文案”都要抄袭，那么，其功能本身了？包括视频教程、设计界面、拍照逻辑等都涉嫌抄袭。
其次，通过前期意向合作沟通，阿里取得了“产品原型图”、“视觉设计稿”、“拍照模块安卓客户端代码demo”和“拍照模块iOS客户端代码demo”等。如果[智能测肤]的软件代码和【你今天真好看】相同，那么，构成软件著作权侵权无疑。另外，阿里以合作之名获取上述产品且上述产品均符合商业秘密特征，那么，阿里可能构成侵犯商业秘密。
最后，在该事件中，一直是阿里健康在和吴亮先生沟通，事后也表示对于天猫美妆上线【智能测肤】一事不知情，但阿里健康和天猫美妆同属于阿里集团，且【你今天真好看】上线于2016年8月，【智能测肤】上线于2017年8月且是和吴亮先生接触后，按照著作权侵权判定原则即“接触加实质性相似”，也应推定阿里健康和天猫美妆对于该项目进展均是知情的，具有侵权的主观过错。
无论吴亮先生最终是否维权或维权是否成功，特别是在此次事件曝出前，还有一个【小鲤鱼育儿】抄袭事件，广大创业者都应该从中吸取教训，即应该如吴亮先生文中所言应该重视企业的知识产权和商业秘密保护即防止企业知识产权被侵犯，同样对于如阿里这样的大企业也应该如在对该事件的回应中所言即重新梳理、设计与所有外部开发者合作的商务流程及产品设计规范。因此，无论企业大小，都应该具有完善的企业知识产权管理制度。我国也发布了《企业知识产权管理规范》，鼓励企业施行贯标制度，目的就在与完善企业的知识产权管理制度包括知识产权专项管理办法、预警机制管理办法。如果企业制度完善，吴亮先生也应该不会在没有签订书面合同的情况下就提供了相关产品，也不会发生此事件。（本文仅代表个人观点）
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724