文/尹伟

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一、问题缘起

《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第65条规定了取保候审强制措施的适用条件和执行机关。为了严格规范职务犯罪案件侦查中取保候审强制措施的适用，G市检察机关制定了相应的实施细则。根据细则条文，其将适用取保候审的情形分为“禁止适用”、“限制适用”和“可以适用”三种类型。细则的制定理念主要是参考刑法及司法解释对有关罪名的刑期规定，将法定刑幅度为10年以上有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑的分别纳入“禁止适用”、“限制适用”的范畴，并且对“禁止适用”、“限制适用”采取概括加列举的模式规定了一些具体的情形。比如，行贿犯罪数额在X万元以上的，不得适用取保候审；贪污、受贿数额在Y万元以上不满Z万元，且无法定从轻、减轻处罚情节的，一般不得适用取保候审。

据此，有人认为检察机关的上述规定违反刑诉法关于取保候审制度的立法精神，因为刑诉法适用取保候审强制措施的主要依据是第65条，考量的主要是犯罪嫌疑人采取取保候审是否会发生社会危险性，而不是其罪行所处的法定刑幅度和可能被判处的刑期长短。本文认为，抛开检察机关内部实施细则本身的法律正当性，将罪行所处的法定刑幅度和可能判处刑期的长短，作为社会危险性的重要考量因素之一，综合分析案件性质、犯罪数额、危害后果、认罪态度及退赃表现等情节，从而决定是否适用取保候审强制措施，符合取保候审制度的规范目的，与刑诉法关于刑事强制措施属于保障性机制的立法精神一致。

二、对取保候审强制措施的规范解释

刑诉法第65条第1款是关于取保候审强制措施的条件规定，根据该款下的前3项情形，可以发现其规范模式的主要落脚点是“社会危险性”，即无论是何种情形都必须要求在采取取保候审后都不致发生社会危险性。

具体到第1项的内容，因为可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，此种情形本身就已充分说明犯罪嫌疑人的罪行较轻，人身危险性不大，采取取保候审不致发生社会危险性，所以该项的规定并没有在结尾加上“采取取保候审不致发生社会危险性的”之表述。因此，在具体审查判断时只要满足“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”，就无需在此之外另行考查社会危险性要件。

然而在第2项的规定中，不但有可能判处刑期长短的前提限定，还有对社会危险性的强调，这是因为可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人的罪行一般不轻，适用非羁押性（替代性）强制措施需要谨慎把握。但即便是达到有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，有些也只是过失犯罪，或者虽然是故意犯罪，但行为人主观恶性较小（偶犯等），对这类犯罪嫌疑人采取取保候审不致发生社会危险性。

第3项用完全列举的方式明确规定了3种可以适用取保候审的具体情形：一是患有严重疾病；二是生活不能自理；三是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。可以认为，该项所列举的这几种情形属于形式要件，而“社会危险性”的否定评价是其实质要件。因此，在符合前述具体情形的条件之外，还需要满足取保候审强制措施的“社会危险性”要件，即采取取保候审不致发生社会危险性的，方可适用取保候审。

而第4项的规定与前3项的规范表述明显不同，其强调的主要不是社会危险性，而是在羁押期限届满案件尚未办结时的一种衔接规定。因为，按照刑诉法第96条的规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑诉法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

三、取保候审强制措施“社会危险性”要件的审查标准

针对刑诉法第65条第1款第2项的规范意旨，如何认定或衡量“采取取保候审不致发生社会危险性”，首先必须解决“社会危险性”要件的审查标准问题。

第一，刑诉法所规定的强制措施，从拘传、取保候审、监视居住到拘留、逮捕，其强制性逐渐增强，对嫌疑人的人身自由的限制（剥夺）程度越高，而且法律为其配置了不同的适用条件，界限分明。因而从体系解释角度言之，根据刑诉法第79条关于逮捕条件的规定，“应当”逮捕的情形肯定是不符合取保候审适用条件的，具有相当的社会危险性。根据该条的规定，“应当”逮捕的情形分为两大类，第一类即是第1款所规定的以下5种情况：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。“应当”逮捕的第二大类情形就是刑诉法第79条第2款规定的内容，即对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。同刑诉法第65条第1款第1项的规范逻辑相似，刑诉法第79条第2款规定的有证据证明有犯罪事实，并且可能判处十年有期徒刑以上刑罚的或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，其本身就表明涉案犯罪嫌疑人具有相当的社会危险性，采取取保候审根本不能保障刑事诉讼活动的顺利进行。并且，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称高检规则）第139条对刑诉法第79条的规定作了细化，清晰界定了相关语词的含义，明确了各种情形的具体内涵，加强了司法的可操作性，是在决定是否适用取保候审强制措施时对“社会危险性”要件进行审查的重要依据。

第二，按照高检规则第84条的规定，对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。因此，根据文义解释和体系解释，严重危害社会治安、犯罪性质恶劣、情节严重等都是社会危险性的重要表征。至于何为“严重危害社会治安的犯罪嫌疑人”、“其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人”，刑诉法及相关司法解释均无明确规定，但结合刑法第17条、66条、81条的规定及其背后的立法精神，本文认为“严重危害社会治安的犯罪嫌疑人”虽然无法划定一个具体确定的范围，但至少包括实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒、恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪、黑社会性质的组织犯罪等罪行的犯罪嫌疑人，而“其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人”则是指虽然没有实施严重危害社会治安的犯罪行为，但实施的其他犯罪行为对社会的影响十分恶劣，或者犯罪手段残忍、危害后果严重的犯罪嫌疑人。

第三，刑诉法所规定的5种强制措施都是刑事诉讼程序中的辅助活动，适用强制措施必然会对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由产生限制或剥夺的实际结果，但这并不是刑事诉讼所期待的目标，而是藉此保障刑事诉讼活动的顺利进行。因此，从目的解释出发，在“社会危险性”要件的审查上必须要严格贯彻这一立法目的，采取取保候审强制措施能够保障刑事诉讼程序顺畅有序推进的，就表明不具有“社会危险性”，当然也就不必采取拘留、逮捕等羁押性强制措施，这也是羁押性强制措施必要性审查的应有之义。

最后，尽管“社会危险性”要件的审查具有上述的评判规定或客观依据，但归根结底，司法人员只能坚持主客观相结合的原则，对犯罪嫌疑人涉案情况和到案后表现进行综合审查判断，从而得出是否可以适用取保候审的恰当结论。因此，从这个角度而言，单纯地用罪行所处的法定刑幅度和可能判处的刑期长短来考量社会危险性，确有违反刑诉法的前述规定之嫌，而且与取保候审强制措施的立法精神不符。可是，从犯罪与预防的关系角度而言，罪行轻重本质上反映了犯罪嫌疑人的人身危险性，对于故意杀人、强奸等重罪案件的嫌疑人，对其采取强制措施的时候，当然要考虑到强制措施适用的必要性和适当性，若要采取取保候审等非羁押性（替代性）强制措施或者不采取强制措施的，必须具有充足的理由说明作出这种司法决定后不致发生社会危险性，否则就涉嫌强制措施的滥用。是以，从这个角度而言，以犯罪嫌疑人所犯罪行处在的法定刑幅度和可能判处的刑期长短，作为社会危险性的考量因素甚至是主要考量因素，是适当和合理的，关键是不能以偏概全。

四、地方司法机关的能为：一种比较合理的强制措施适用规范路径

综合前述，关于取保候审强制措施适用的各种程序和实体条件，不仅有刑诉法的原则规定，还有高检规则等司法解释或司法解释性文件的细化，总体而言较为明确。所以，在既定的法律框架下，地方司法机关出于办案实际的需要，就职务犯罪案件侦查过程中强制措施适用制定相应的实施细则，以期提高司法公信力、确保法律适用统一，确实能够发挥积极的办案指导作用。问题在于，规范路径的选择。本文认为，地方司法机关可以根据刑法及刑事司法解释关于具体罪名的刑期规定，将案件性质、犯罪数额、犯罪情节、认罪态度及退赃表现等情节与可能判处的刑期长短建立一种科学、合理的对应关系，由此充实取保候审强制措施“禁止适用”、“限制适用”等情形的具体范畴，提升实施细则的指导办案效能，加强法律的可适用性。

编排/王淼

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