文/高东华 周小琳 北京天驰君泰律师事务所
来源/微信公众号 天驰君泰法律评论
2016年，暴风科技联合光大证券旗下的光大资本曾发起一场文体行业高度关注的跨境并购，通过设立并购基金，耗资数十亿元，收购了体育媒体行业巨擘MPS。但由于收购时缺少对于核心人员的竞业禁止，忽视了MPS的商业模式高度依赖公司核心人员的行业特点。短短两年之后，曾经的行业巨头就步入了破产清算的境地。随着并购基金即将到期，其众多投资者也付出了高昂的“中国溢价”，并进而严重反噬光大证券、暴风科技两家上市公司的业绩。
不同于固定资产、实体资产的企业股权投资，文创及互联网企业的核心资产往往是“无形资产”和公司核心人员，而这些无形资产本身的权属、控制、估值以及人员安排等各方面因素更具不确定性和复杂性，往往直接动摇整体私募股权投资交易是否能够成功进行。近期以来，文化私募投资机构日趋谨慎，法律尽职调查的要求和难度也越来越高，要求律师掌控更纵深的产业了解和更全面的无形资产风险把控能力。因此，笔者仅以本文内容，试列举探讨作为投资方律师在开展一般境内文化娱乐行业目标公司的法律尽职调查工作时需要注意的若干侧重要点。
一、资质许可需完备
由于国家对于文创及互联网产业整体监管的特殊性，目标公司从事的有关业务很可能涉及需要取得特殊的资质、许可。实践中，企业在创造无形资产的同时，往往对于资质许可的取得不甚重视。例如：某目标公司运营新媒体短视频平台，向用户提供短视频展示服务，然而笔者在尽职调查中发现，公司并未办理《信息网络传播视听节目许可证》，长期处于无资质运营状态。根据《互联网视听节目服务管理规定》，互联网视听节目服务是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。从事互联网视听节目服务应当取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》。此种情形下，如果监管部门进行严肃监管，则可能会面临行政处罚甚至关停风险。因此笔者认为，尽职调查过程中应重点关注目标公司是否取得合法且有效期连续的许可、资质，如发生缺少相关资质的情形，将为目标公司埋下经营风险、合同风险、行政处罚风险等潜在隐患。
二、无形资产权属链要清晰
一般而言，常见无形资产包括著作权、商标专用权、专利、专有技术、商誉、商业秘密等，部分权属以公示登记为准，譬如商标、专利等；而部分则不需要公示登记，甚至即使办理了权属登记仍不能安全证明权利人，典型的如著作权，因此，在尽职调查过程中，对于无形资产的权利链审核至关重要。
01 权利取得源头有瑕疵，导致整体无形资产权属不确定
以著作权为例，笔者发现有目标公司想当然认为员工创作的作品著作权直接属于公司，缺少关于员工职务作品权属约定的具体协议；或者更进一步，目标公司将员工职务作品的权属约定放在员工劳动合同条款中，笼统约定如：员工在职期间创作的全部作品著作权人为用人单位，再由公司办理相关著作权登记便以为万无一失。而实践中，著作权权属认定需证明作品创作过程，根据《著作权法》规定，在有合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品的情况下，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，如目标公司没有与员工明确到具体作品的权属约定情况，一旦发生核心创作人员离职的情形，涉及的作品极易引发权属争议，举证创作过程也颇为复杂。又如，目标公司享有著作权整体作品的组成部分可能委托第三方创作，且该等组成部分可能单独构成作品，譬如影视剧作品的插曲可以构成单独音乐作品。在这些情况下，如目标公司不能在委托创作时把控组成部分的著作权归属，或者目标公司授权受托方部分著作权权利与自身或第三方权利冲突，则目标公司对整体作品的权属不完整。
因此笔者认为，尽职调查过程中应重点关注目标公司无形资产的权利源头是否存在权利瑕疵（例如：目标公司是否与员工约定具体的职务作品归属和书面交接流程、目标公司是否与委托创作方约定具体的权利归属和权利范围等），以确保目标公司的整体无形资产权属完整、清晰，不受权利限制和第三方阻碍。
02 无形资产转让缺少相关协议，造成权利基础缺失
在目标公司存在集团公司或关联公司的情况中，笔者发现关于无形资产转让造成的权属瑕疵时有发生。例如：目标公司设立之前，母公司开发创作了某计算机软件，并办理软件著作权登记，此后母公司单独设立目标公司以该计算机软件程序为平台开展主要业务，并由目标公司对该软件不断进行再开发。融资过程中，母公司称该计算机软件著作权已经让予给目标公司，且计算机软件著作权登记也变更至目标公司名下，但双方并签署任何书面转让协议。由于目标公司后续再开发的计算机软件作品是母公司创作的计算机软件作品的改编作品，根据《著作权法》规定，转让著作权权利应当订立书面合同，转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。在此情形下，无法确定目标公司的是否取得了合法的改编权基础，即目标公司核心资产存在重大权属瑕疵。
因此笔者认为，在尽职调查过程中应重点关注权属转让是否签署书面有效协议、是否合法并履行完毕相关必要程序，以确保取得完整无形资产权利基础。
03 无形资产授权不当导致或有债务风险、泄密风险等
授权许可是无形资产转为有形价值的重要途径之一。然而无形资产对外授权中，如权利范围、权利类型、授权方式、授权限制等约定不当往往给目标公司增加了法律风险。例如：目标公司对外授权不同第三方，权利类型为独家授权然而出现了授权区域重叠、授权范围重叠的情形，造成目标公司违约，增加了或有债务风险；目标公司授权第三方并收取授权费，不含转授权，而实际上第三方采用其控股的多家子公司使用授权内容，造成目标公司授权方式及授权费收入存在权利链瑕疵；又如目标公司对外许可专有技术的许可期限不明、缺少对接收方工艺披露或转让的限制导致发生技术泄密的风险等。因此笔者认为，在尽职调查过程中应重点关注无形资产对外授权的权利范围、权利类型、授权方式、权利限制等环节，避免因授权不当导致增加核心资产许可使用重大风险。
综上，笔者认为，尽职调查过程中应审查确保目标公司无形资产的权利链完整、合法、合规，应当重点审核无形资产的形成、权属、登记、转移、控制、授权的每一个环节，以准确判断目标公司核心资产价值和风险。
三、确保无形资产权利限制不影响实控权
私募股权投资目标公司之前，目标公司可能已经采取过其他融资方式，而这些过往融资可能对目标公司的核心“无形资产”设立权利限制。例如目标公司以其商标专用权为质押物向银行申请贷款。根据《担保法》及《物权法》的规定，商标权质权的实现方式参照动产质权的实现方式，可折价、拍卖、变卖等。由于商标具备可识别性，公司的经营管理、商誉等与公司的商标息息相关，一旦商标专用权被其他方或竞争对手取得，公司必须在使用商标前向权利人获得事先许可，相当于商标所有权人对目标公司的整体经营都掌控了决定权。与此类似的，还有目标公司通过融资租赁，以无形资产售后回租的方式取得融资，往往约定目标公司对相关作品无处分权、不得擅自许可他人使用租赁物等，相当于目标公司的无形资产转化为有形价值的各种方式均需取得融资租赁公司的事先同意，将对公司核心资产的变现能力产生重大影响。
此外，由于无形资产成果往往有连续性、关联性，如某些无形资产受到权利限制，很可能导致其后续关联的其他无形资产均受到权利限制，如著作权的改编作品权利行使不得侵犯原作品的著作权，如部分商标专用权发生转让后，使用近似内容均可能造成商标侵权风险等，因此笔者认为，尽职调查过程中应重点关注目标公司无形资产是否存在权利限制，尤其应当关注个别无形资产的权利限制对于整体无形资产权利行使的影响程度，确保目标公司的核心资产实控权没有转移给第三方，进而导致公司实控权的转移，降低投资方的投资概率。
四、重视核心人员保密、竞业禁止、同业竞争，提升公司核心资产价值
由于无形资产具有很强的人身依附性，私募基金股权投资过程中对于核心人员控制非常重要。一方面，对于目标公司的核心创作、开发人员，由于目标公司的核心无形资产多数情况下是该部分核心人员的智力成果，尽职调查过程中应重点关注目标公司对于核心人员的保密要求与竞业禁止要求，明确上述人员不得向任何第三方披露相关无形资产的保密信息、不得在约定期限内于从事类似业务的任何第三方任职。另一方面，对于目标公司的股东、实控人，由于“无形资产”具有相对容易复制的特点，应重点关注限制该等股东设立其他与目标公司开展相同或类似业务的企业造成的同业竞争情况。例如：某目标公司股东在全国不同城市设立与目标公司相同业务模式的公司开展主题演出策划和筹备活动，并共享同一“IP”主题，导致不同公司之间的资源分配划分不清晰、不能避免同业竞争，均会影响投资方对目标公司业务独立性及完整性判断。
结语
除上述列举部分要点外，文创及互联网企业私募基金股权投资过程中，投资方律师还应关注目标公司的历史主体变更情况、股权及股权限制情况、公司合规治理情况、关联方及关联交易情况、重大债权债务情况、诉讼纠纷情况、劳动与税收情况等其他方面法律风险，力求多角度核查以更全面的了解文创及互联网企业私募基金股权投资交易风险，合理预估文创及互联网企业价值，为投资方顺利投资及退出打下坚实基础。
编辑/daicy
