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传统市场下的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。传统市场下使用他人商标的行为及侵权判定比较容易认定，而网络环境下使用他人商标则不同于传统市场环境，表现形式多种多样，如：将他人商标作为源文件标签、作为关键词推广等。由于现行法律法规无法覆盖上述表现形式，司法实践中经常发生混淆误认，为此有必要对网络环境下使用他人商标相关行为进行梳理。

一、源文件标签使用

源文件标签是指网站主人设置在网页上的一种HTML标签，包括关键词标签和描述标签，是用来提供关于网页的附加信息。描述标签通常用来描述网页的主要内容，关键词标签用于提高检索的效率。源文件标签不会在网页的页面上显示，但它会与搜索引擎的蜘蛛交流，可以吸引潜在访问者。一些网站经营者将他人商标设置为源文件标签，以吸引消费者进入自己的网站。

在“南元”商标案中，法院认为：根据本案事实，目前并无证据证明飞象公司在网站设计时在源文件标签中有意设定了与“南元”、“南元机床”等相关的关键词，从而获得涉案搜索结果。主要理由在于：

1、搜索引擎自然排名取决于多种因素。

2、南元公司并无证据证明飞象公司在源代码中嵌入“南元机床”等文字。

3、在输入“南元机床”后，搜索结果有许多页，首页或第二页没有其他单位的搜索结果，并非是没有搜索到其他单位的网站信息，只是其他单位排名靠后，可能出现在后面的搜索页中。

4、关于输入“飞象”文字为何不能出现涉及南元公司的网页信息的问题，由于搜索引擎排名因素很复杂，输入“南元机床”出现飞象公司网页的相关搜索结果，并不一定在输入“飞象机床”文字后必然出现南元公司网站信息的搜索结果。而且在搜索结果首页或第二项未出现相关搜索项并不一定代表在后面的搜索结果中不会出现。

5、关于在搜狗搜索引擎中输入“南元机床”字样后出现“无锡南元机床制造有限公司－无锡飞象精密机床制造有限公司”的搜索结果问题，此搜索结果仅在搜狗搜索引擎中发现，在谷歌搜索、百度、必应、360等搜索中均未出现上述情况，极有可能是由于该搜索引擎特有的排名算法规则等复杂因素导致，不能据此作出上述不利于飞象公司的推断。

综上所述，在存在诸多不确定因素和可能性的情况下，一审法院径直推断出飞象公司有意在网站设计时在源文件标签中嵌入与“南元”、“南元机床”等相关的关键词，从而获得涉案搜索结果，明显缺乏证据支持。

二、将他人商标作为搜索引擎中的关键词

网站经营者将他人商标作为搜索引擎中的关键词，以吸引潜在访问者，主要表现形式有：横幅广告、弹出式广告、关键词广告等。商标权从根本上讲是一项标识性的权利，判断是否是商标法意义上的商标使用行为，根本上是看涉案商标的使用是否起到指示商品或服务来源的作用。

1、横幅广告是当前常见的一种网络广告形式，当网络用户输入特定关键词进行搜索时，横幅广告经常会紧随着搜索结果而出现。这些横幅广告在网页上的幅面很小，当网络用户点击广告就能进入广告主的网页。这种横幅广告构成商标侵权需满足四个要件：(1)两个网站之间存在竞争关系；(2)将他人商标作为搜索引擎中的关键词；(3)将该关键词链接到横幅广告上；(4)该横幅广告中没有表明该横幅广告发布者身份或表明没有联系的声明。

2、弹出式广告是指网络用户在搜索关键词、浏览网页或点击链接时，以一些独立窗口形式弹出的广告。通常认为弹出式广告中对他人商标的使用不构成商标使用行为：（1）该种使用属于比较广告形式；（2）该种使用没有用来指示商品或服务的来源；（3）该种使用与现实生活中零售店的销售模式具有异曲同工之妙。在现实生活的零售店中，商家利用特定的知名商品来吸引消费者的注意力，而在该知名商品旁边摆放另外一些竞争商品供消费者选择，这是一种司空见惯的现象，没有构成混淆。

3、关键词广告是指广告商选择特定的关键词，当网络用户以该关键词在该搜索引擎上搜索时，搜索引擎商将广告商的广告显示在搜索结果的前面或搜索结果旁边。若编写的推广内容中包含关键词（他人商标），则关键词会展现在搜索后显示出的推广内容中，有学术研究中将此种情形称为关键词的显性使用行为，该种情形多认定为商标性使用。若仅将他人的商标设置为关键词，而未将其包含在编写的推广内容中，则搜索后显示的推广内容中不会展现他人的商标，学术研究中称之为关键词的隐性使用行为，该种行为是否构成商标性使用需考虑以下因素：（1）相关公众应当是指以该关键词实施搜索行为的该部分网络用户，该关键词的的使用是否发挥了商标区别商品或服务来源的作用，应以该部分群体为判断主体。（2）相关公众对该关键词的认知，使用该关键词进行搜索的用户是否对该词有商标法意义上的认知。

在“金夫人”商标案中，法院认为：商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，本案可能涉及的商标的功能是识别功能及在识别功能基础上产生的广告宣传功能。

首先，关于识别功能。在各种同时提供搜索服务和关键词服务的网站，推广链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方、下方或侧面。根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到仅仅出现在推广链接部分的页面链接，并未直接与搜索用词之间建立指示商品来源的关系，推广链接是否会造成相关公众的混淆误认取决于该链接的具体宣传方式。本案中，以“金夫人”为关键词搜索后的结果页面，前六行显示的是金夫人公司的官网及其各地分站链接，下方是“上海婚纱摄影”的链接，且该标题右侧标明了“推广链接”字样，米兰公司的网址链接位于推广链接的第二位，未出现在页面中的自然搜索结果当中；该推广链接的标题、描述部分使用了“米兰”文字，并未出现与“金夫人”相关的文字，网址链接为“www.milanvip.com”；点击该链接进入米兰公司的网站，亦未显示有与“金夫人”商标或金夫人公司有关联的内容。因此，米兰公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为其提供的服务与金夫人公司有特定的联系，未损害涉案商标的识别功能。

其次，网络用户以关键词进行搜索的目的，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较、选择。网络用户具有一定的识别、区别相似商品或服务的能力。

再次，关于在识别功能基础上产生的广告宣传功能。在提供关键词推广的网站，推广链接与自然搜索结果列表分处不同位置，其中推广链接部分结果的排序与引擎自身的算法规则、网站本身的权威度、网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性、网页标题、关键字、描述、主页内容、点击价格等因素相关，而自然搜索结果的排序则是根据结果与网络用户输入的搜索词的相关性所决定，搜索服务提供商并不对自然搜索结果的排序顺序收取费用。当网络用户使用商标作为搜索词进行搜索时，商标权人的页面和相关信息会因其相关度高而出现在自然搜索结果的列表中，而且往往出现在列表中靠前位置。

无论商标权人是否设置了推广链接并能处于推广链接中排序靠前的位置，搜索服务提供商提供的自然搜索的结果均能保证其网站和广告能够被网络用户获得。如本案中，搜索“金夫人”后首先出现的即为金夫人公司的官网，其后才是推广链接。因此，米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能。综上，米兰公司设置推广链接的行为不属于对涉案商标的商标性使用，亦未对涉案商标的功能产生损害，其行为未侵犯金夫人公司对涉案商标享有的注册商标专用权。

在“xtools”商标案中，法院认为：通常而言，对于某一使用行为是否属于商标意义上的使用，应以相关商标核定使用的商品或服务所对应的相关公众作为判断主体进行判定。但本案所涉被控侵权行为具有其特殊之处，即被控侵权的页面系网络用户通过进行“xtools”关键词搜索而得到，其并非由百度公司主动提供，因此，被控侵权页面所针对的网络用户既非普通意义上的网络用户，亦非涉案商标所核定使用服务的全部相关公众，而系相关公众中进行“xtools”关键词搜索的这部分网络用户。鉴于此，判断被控侵权行为中对于“xtools”的使用是否属于商标意义上的使用，不应以涉案商标所核定使用服务的全部相关公众作为判断主体，而应以其中实施这一搜索行为的这部分特定网络用户作为判断主体。对于该部分网络用户而言，其只有在对“xtools”的含义具有事先认知的情况下，才会将其选择为关键词进行搜索。如果该搜索关键词的设定来源于对涉案商标的认知，则该网络用户在看到被控侵权页面中对于“xtools”的使用时，通常会将其作为商标认知，此时被控侵权页面中对于“xtools”的使用则可以认定为属于商标意义上的使用。反之则不能得出此结论。判断网络用户系基于何种认知而进行这一关键词搜索，须考虑“xtools”具有哪些具体含义。

虽然“xtools”系涉案商标的文字部分，但不能排除其亦可能具有其他含义，对于“xtools”是否具有其他含义，上诉人应负有举证责任。鉴于上诉人并未举证证明“xtools”具有除涉案商标外的其他含义，且其亦非英文中的固有词汇，故本院合理认定，网络用户进行的这一“xtools”关键词搜索系来源于对涉案商标的认知。在此情况下，虽然被控侵权页面中对于“xtools”的使用系在链接标题“八百客国内最专业的xtools”中，其中并未明确表明“xtools”所指代的内容，但鉴于该链接标题下方的推广信息为“www.800app.com八百客国内最crm服务提供商标准版免费5000成功案例提供一对一免费视频培训”，从中可以看出上诉人所提供的系计算机软件相关服务，同时结合考虑进行这一关键词搜索的网络用户对“xtools”仅具有商标意义上的认知，故本院认为上述使用已具有指示商品或服务提供者的作用，属于商标意义上的使用。

三、将他人商标作为App应用名称

App，即手机软件，就是安装在智能手机上的客户端软件。由于手机屏幕较小，App应用名称通常不会太长。使用他人商标作为App应用名称，主要是看该名称是否构成商标性使用，是否存在使相关公众发生混淆的可能性。

在“拍客”商标案中，法院认为：随着“拍客”一词的使用与普及，使得“拍客”商标在涉案拍客使用的app软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。实际上，消费者在该款app软件上看到“拍客”二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者。在这种情况下，从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案拍客使用的app软件上的使用归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。

商标本身具有的第一含义属于社会公共资源，商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释，否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源。考虑到该款app软件系为提供“拍客”用途的专用软件，其针对的目标消费者为“拍客”，实现的功能亦是拍摄照片或视频上传至网络，鉴于该款软件与“拍客”第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系，此时“拍客”一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款app软件的用途及适用人群，该种使用方式属于对“拍客”一词第一含义的使用，而并非发挥表彰和区分其服务来源作用的商标性使用。新浪公司在专门服务拍客的软件上使用“拍客”二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。

四、将他人商标作为域名

域名是指互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，用以区分不同商品和服务来源，是一种新兴的知识产权。随着网络经济的发展，域名的商业价值越来越引起了广大公众的关注。许多网络经营者将他人商标注册为域名，以吸引相关公众注意力。在域名和商标纠纷中，首先对域名用途进行判断，如用于电子商务则适用“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”规定；

如不是用于电子商务，法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（1）原告请求保护的民事权益合法有效；（2）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（3）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（4）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”恶意表现形式主要有：（1）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（2）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（3）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；（4）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（5）具有其他恶意情形的。

在“MACY’S”商标案中，法院认为：原告的“MACY’S”商标或商号在争议域名注册之前具有知名度的事实通过中国报纸、期刊的报道，已经为中国大陆的相关公众所知晓。被告对于原告为全美规模最大的百货公司、美国和世界拥有很高的知名度的事实亦应知晓。在此情况下，被告仍在中国注册与原告具有一定知名度的“MACY’S”商标、商号高度近似的争议域名，该行为明显缺乏正当目的，具有恶意。另外，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，构成损害他人注册商标专用权的行为。按照上述司法解释的相关规定，通过已注册的域名从事电子商务的实际交易属于注册域名侵犯他人商标专用权行为成立的要件之一。本案中，原告认可被告在注册争议域名之后并未实际使用，因此被告注册争议域名后未实际使用该域名的行为未侵犯原告对“MACY’S”商标所享有的商标专用权。

五、网站平台使用他人商标

网站或平台利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应想当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务。使公众误认为之间有关联关系或产生混淆，属于商标性使用的侵权行为；将他人商标在网站上突出使用，使公众误认为之间有关联关系或产生混淆，同样属于商标性使用的侵权行为；网站或平台上传商品信息的行为属于广告法规制的广告行为，将他人商标为自己产品做广告，使公众误认为之间有关联关系或产生混淆，亦属于商标性使用的侵权行为。

在“梅思泰克”商标案中，法院认为：安固斯公司与梅思泰克公司并无关联，但其在购买竞价排名服务时，向“百度”提供了他人注册商标“梅思泰克”作为关键词，在销售同类商品的企业网站链接条目上显示“梅思泰克中央空调空气净化装置”，虽然并未在其企业网站中直接使用“梅思泰克”进行产品宣传，但已攀附了他人注册商标的商誉，又将他人注册商标冠于产品名称之前，客观上已利用他人注册商标进行了自身同类产品的广告宣传，是侵犯他人注册商标专用权的行为。

六、网络环境下使用他人商标侵权判定要点

1、对该种商标使用行为进行分析，是作为源文件标签、关键词、APP名称、域名还是商品或服务信息使用；

2、判定是否属于合理使用，合理使用包括：在先使用、描述性使用等；

3、判定是否关键词的显性使用行为，如是则进行商标性使用判定，构成商标性使用至少要满足以下三个条件：①将商标标识用于商业活动中；②使用的目的是为了说明商品或服务的来源；③该使用使相关公众产生商品或服务来源的认识。该使用既不属于描述性使用，也不属于戏仿、评论；

4、判定是否关键词的隐性使用行为，该种行为是否构成商标性使用需考虑以下因素：（1）相关公众应当是指以该关键词实施搜索行为的该部分网络用户，该关键词的的使用是否发挥了商标区别商品或服务来源的作用，应以该部分群体为判断主体。（2）相关公众对该关键词的认知，使用该关键词进行搜索的用户是否对该词有商标法意义上的认知。

5、对商品或服务的类别进行判定。判断商品或服务是否类似应考虑下列因素：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；

6、对商标是否近似进行判定。商标近似判定存在三项原则：①以相关公众的一般注意力为标准；②既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；③判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。这三项原则，相辅相成，不能单独使用；

7、如以上均成立，还需考虑混淆可能性。在判定混淆可能性时，需引入商标的显著性和知名度。知识产权的保护范围和强度与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，同理商标的保护范围是弹性的，其保护强度应当与其应有的显著性和知名度相适应。混淆可能性主要从如下因素进行考量：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、实际混淆证据等因素。

编排/王淼

责编/张雨  微信号：Ann199313