文/吴明 新疆天澈律师事务所

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一、分公司民事主体资格与诉讼主体资格

以《公司法》及《公司登记管理条例》之规定，分公司因并不充分具备法律上和经济上之独立性，故而其不具有法人资格。依据现行《民法通则》二分之体系，民事主体包括两类，自然人和法人，未就非法人组织的民事主体资格予以清晰说明。然分公司在一定程度上，享有相对之名称、财产、民事权利和行为能力，受制于公司之授权。以《最高院关于适用<民事诉讼法>的解释》第52条之规定，依法成立并领取营业执照的法人分支机构，可以作为民事诉讼之当事人，其暗含表示分支机构可与第三人签署协议，其签署行为对公司内部及公司外之第三人，均可产生法律上之效力，只是民事责任由总公司承担，故而实践中认定分公司具有民事主体资格当为合适。

（一）没有领取营业执照的分支机构

该类分公司因未进行工商登记，仅能以公司名义对外开展业务，其相应行为约束之主体，应为公司，如公司的职能部门、内设的分支机构等，以《最高院关于适用<民事诉讼法>的解释》第53条之规定，在诉讼中因以设立该分支机构的法人为当事人。如最高院（2016）最高法民辖终237号民事裁定书中，因涉案的《融资业务合同》系昆仑公司营业部所签，法院遂对设立该机构的当事公司予以确认，表明其适格主体身份。

（二）领取了营业执照的分支机构

该类分支机构因办理了营业执照，故而取得了开展对外经营活动的资格。如自然人设立个体工商户，工体工商户执照仅是其对外开展经营活动之资格，最终责任之承担，仍系设立该个体工商户之自然人。法人设立分公司，分公司执照系其在当地开展业务之资格，责任仍由设立分公司之法人承担。以《民事诉讼法》第四十八条、《最高院关于适用<民事诉讼法>的解释》第52条、《公司法》第十四条之规定，分公司虽不具备法人资格，但具备诉讼主体资格身份。

（三）商业银行与保险公司的分支机构

以《中国人民银行关于中国人民保险公司分支机构诉讼主体资格的说明的函》正文第三条之规定，凡因保险合同发生纠纷诉诸法院解决的，签订保险合同的分支机构应该作为诉讼主体起诉或应诉，不能以我国专业银行分支机构和保险公司分支机构目前不是法人为理由而否认其诉讼主体资格。

以《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》正文第一条之规定，专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，但属于“其他组织”，具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。

由此可知，商业银行与保险公司的分支机构具有诉讼主体资格，可以作为当事人参加诉讼。只是其责任承担较为特殊，以《商业银行法》第二十二条二款及《保险法》第七十四条二款之规定，表明分支公司责任承担分别系保险公司与商业银行总行。然前述主体因实行层级授权管理模式，总行或上级行有权对下级行的义务进行调整，也有权行使下级行业务活动所形成的权利。结合《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》正文第二条之规定，专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担，非指其分支机构的民事责任直接由总行承担。

二、原告仅起诉分公司时，法院可否追加总公司为共同被告？

分公司具备诉讼主体资格，其作为单一诉讼主体参加诉讼，更有利于发挥设置分公司便于公司经营之初衷，且原告作为诉讼程序的发起人，得以不告不理意思自治之原则，法院不宜直接“管控”。除非案件审理涉及到法定依职权追加或不追加将影响案件实体审理之情形，如《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条，关于追加必要共同诉讼当事人之规定。在（2017）津02民终2572号民事判决书中，天津市第二中级人民法院亦持此观点，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，人民法院只有在必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼情况下才应当通知其参加诉讼。《最高法关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十四条，关于企业法人分支机构提供担保追加法人之规定，亦属前述特殊之情形，此处系考量于该解释第十七条规定之分支机构须在法人书面授权范围内担保，追加利于查清公司授权之范围。

三、总分公司承担责任之形式

（一）公司与分公司承担连带清偿责任型

连带责任系指两个或者两个以上的主体依法或者依约对共同债务承担承担责任之形态。分公司仅系法人的分支机构，与法人之间具有隶属关系，且对外总分公司是作为一个债务人的，因而不符合连带责任之主体要件。

（二）公司直接承担责任型

分公司对外负债，应当先由公司投入分公司后分公司现有的财产进行清偿。如在分公司与第三人恶意串通损害公司利益之情形下，直接判决公司承担责任，可能会使公司合法利益受损。特别是在挂靠开设分公司的情形下，此举可能导致分公司违法经营负债。实践中，可能有债权人仅起诉公司，而法院又未追加分公司，导致直接判决公司赔付，如在（2014）陕民一终字第00153号案件中，陕西高院认为：“《公司法》规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《民事诉讼法》规定分公司不具有法人资格但领取了营业执照的可以作为诉讼主体参与诉讼，但依照公司法的规定，分公司不具有法人资格其民事责任由公司承担。分公司及其负责人并不是本案的必要共同诉讼人，故本案一审未追加分公司及其负责人参加诉讼直接判处公司承担责任并无不当。”我们认为，出于查明案件事实和现行法规对总分公司财产执行顺序的规定，还是应当以分公司为首要被告。

（三）公司承担补充清偿责任型

实践中，持此观点的人士颇多，分公司作为适格的民事诉讼主体，应就其民事行为能力相适应的行为承担民事责任。当分公司不能清偿债务时，由作为分公司主管机构的总公司承担补充清偿责任，这样有利于更好地保护债权人的利益。如在（2014）锡商初字第0265号民事判决书中，无锡中院认为，鉴于矿区分公司系领有营业执照的大同地煤公司下属分公司，大同地煤公司应对矿区分公司不能清偿的债务承担补充清偿责任。从《侵权责任法》关于补充责任的条款中可知，补充责任系指存在多个责任主体，当第一责任人之财产不足以承担其责任时，补充责任之主体对不足部分承担的责任，如承认分公司具有民事主体之资格，则判决承担补充责任并无不可。

四、笔者观点

实践中，多数当事人出于后期执行问题及对于分公司偿付能力的不自信，通常以分公司和公司为共同被告提起诉讼，笔者诉讼时亦是如此。抛开实践做法，以《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》正文第一条后半段之规定，“商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体”。分公司有自己的营业执照及相应的人员和经费，可以自行就其经营过程中产生的纠纷进行处理，且对案件事实的查明提供了便利。

我们认为提起诉讼过程中可以这样处理，自然人设立个体工商户类似于法人设立分公司。可以参考《最高院关于适用<民事诉讼法>的解释》第59条之规定，以字号（分公司）为当事人，注明经营者（法人）信息。

关于责任承担上，个体户以设立之人的财产担责，分公司以设立法人财产担责。以《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条二款及《民法通则》第二十九条之规定，个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以执行该字号经营者之财产。《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因分公司财产属于总公司，无论执行总公司还是分公司之财产，皆源于总公司之法人财产。故而执行程序追加公司并无不可。以《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条一款及《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条之规定可知，即使在诉讼过程中并未起诉总公司，亦不影响执行程序中直接追加公司承担责任。

只不过总分公司作为被执行主体时，在执行上通常有一定顺序。分公司作为责任主体的直接承担方，其经营管理的财产就如同总公司行使处分权抵押于相关权利人，那么在承担责任时自然是先用抵押财产进行偿还，不足部分再由其上级（总）公司承担。这一点在《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》正文第二条、《中国人民银行关于中国人民保险公司分支机构诉讼主体资格的说明的函》正文第三条、《关于适用<担保法>若干问题的解释》第十七条三款、《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第八条等均有体现。当然因分公司是否具有民事主体资格现行法律并未规定，故而总分公司之间是否系补充责任尚待后续立法予以完善。

编排/孙亚超

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