文/曾立

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招标投标项目往往涉及较大标的额，无论对于招标人还是投标人而言均持审慎态度。而对于投标人而言，如果操作不当不仅可能导致无法中标，还可能引发投标保证金被没收或发生其他法律风险。本文作者从投标实务操作的角度就投标操作及涉投标诉讼中的常见问题出发，阐述投标操作中常见法律风险及涉诉实务问题的常见处理方式。希望对从事该类业务的同仁有所参考。

一、招标项目资金落实情况对投标操作的风险

投标人在投标前一般主要关注招标人的总体经济实力，但是对于招标项目所涉资金是否足以落实，并不做过多关注。但招投标法第九条第二款规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”尤其对于政府型招标或大型国有企业的招标项目，如果招标项目资金尚未落实不仅可能导致投标人即便中标也迟迟拿不到合同价款，司法实践中有的法院可能因此认定招标投标行为无效。

例如，在北京铁路运输法院审理的中铁二十三局集团第一工程有限公司诉云南石红高等级公路投资管理有限公司等合同纠纷案中，法院经审理认为，从本案事实看，由于云南石红公司资金不到位，致使该工程迟迟未开工。虽然石屏县公安局正在对云南石红公司涉嫌抽逃出资立案侦查，但无论是否认定其抽逃出资，都不改变云南石红公司招标时资金不到位的事实。因此，云南石红公司招标时，不符合招标投标法关于招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实的规定。本院认为，由于云南石红公司违反招标投标法第九条的规定进行招标，所以该招标投标行为无效。【参考案例：北京铁路运输法院（2011）京铁民初字第95号民事判决书】

该案例的裁判结果值得商榷。上述案例的处理方式系直接以招投标法第九条的规定作为法律禁止性规定适用来认定招投标行为的无效。笔者认为，资金落实不到位属于招标人的违约情形，并不能作为招投标行为无效的合法事由。招投标法第九条第二款的上述规定仅为管理型禁止性规范，招标人故意隐瞒资金未落实的情况，投标人中标后可以在法定期限内撤销合同，但不能作为认定合同无效的依据，否则会导致投标人的合法权益受到损害。

尽管如此，从投标人风险防范的角度而论，投标人在投标前应当在投标前做到：1.认真研读并与招标人及时沟通招标文件中涉及项目资金条款；2.尽可能从其他合法渠道了解该项目资金的落实情况；3.对政府、事业单位型客户尤其应当从各个角度了解项目资金的预算情况。

二、招标项目应审批而未审批的效力及过错认定

招投标法第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”基于该规定，招标项目中应当办理审批手续的，如果未办理该手续则会导致招标投标行为无效。如果招投标工作已经结束，招投标双方所签订的合同在无效后，应当如何认定各方过错呢？

由于项目招标人本身负有办理项目审批手续的义务，其如果在招标中并未向投标人明示该项目的审批手续办理情况，则属于在合同签订过程中故意隐瞒与合同签订有重要关系的事项。依据合同法第四十二条第（二）项的规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。据此，招标人应对投标人承担缔约过失责任，除非投标人对上述情形已经明知，否则投标人并无过错。

三、忽视招标文件中的合同主要条款风险

投标人研读招标文件中往往对招标要求的关注程度超过对招标文件所公布的合同主要条款的关注。然而实际上，合同主要条款中往往埋藏了对投标人合同履行中的各项苛刻要求同时也往往明确了诸多可能不易实现的付款条件。有的合同主要条款对投标人的要求可能会导致投标人合同履行成本的大幅度增加，投标人如果忽视该情况，将导致中标后发生无法实现预期盈利甚至发生亏损的情况。而合同主要条款中如果对付款条件设置了诸多难以实现的条件，将为未来主张合同价款埋下隐患。

例如，在荣城市人民法院审理的上海诺地乐通用设备制造有限公司与华能山东石岛湾核电有限公司招标投标买卖合同纠纷一案中，法院经审理认为招标人和中标人应依照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，本案中原告在中标后，却在付款比例、付款时间、履约保证等一系列方面要求改变，且与招投标文件不符，导致双方未能订立合同，造成双方合同不能订立的原因在原告，依照招投标文件，被告有权没收原告交纳的投标保证金。因此被告之辩称证据确凿，理由正当，应予支持。原告之诉讼请求，理由不当，与法无据，本院不予支持。【参考案例：荣成市人民法院（2017）鲁1082民初1497号民事判决书】

上述案例中投标人对招标合同主要条款缺少必要的事先关注导致中标后再主张更改合同条款变得难以操作并因此承担了保证金。对于已经成立的合同关系而言，法院的上述判决并无不当。基于该案例的教训，投标人对招标人公示的合同主要条款存在异议，应当在投标之前慎重考虑并决定是否投标。实务中有的投标人会在投标文件中注明对合同条款的异议。但从实践角度而言，此种异议将很容易影响投标结果。

从风险防范的角度而言，投标人应当注意：

1.合同主要条款审查

决定投标前，招标文件中的合同主要条款要先由投标人的业务部门审核后移交法务部门或专业律师进行审查。

2.汇总及沟通各方意见

投标人在与上述人员完成意见沟通及风险分析后，再决定是否发起投标。

四、警惕合同条款与中标通知书不一致的问题

中标通知书一般不对合同主要条款再做重述或者变更。但实践中也存在有的招标人在中标通知书中对合同主要条款操作变更的情况。实务中不少投标人对该情况往往不予关注，不提出任何异议。然而在合同履行中一旦发生履行争议，将很容易导致法院在裁判中适用中标通知书中确定的内容。

例如，在平阳县人民法院审理的煌盛集团有限公司与平阳县农业局招标投标买卖合同纠纷一案中，法院经审理认为，《中标通知书》系原、被告双方签订供应合同的前提，《平阳县农村生活污水治理工程主材供应合同》中就“工程验收合格”的语意应结合《中标通知书》中“自安装验收合格”的表述理解。由此，“在工程验收后”的表述应理解为原告提供的主材料安装验收完毕。被告主张以整个生活污水治理工程正式验收通过作为退还原告履约保证金的条件，于法无据，本院不予采信。【参考案例：平阳县人民法院（2015）温平商初字第1495号民事判决书】

上述案件中，当事人对合同中“工程验收合格”的理解产生了争议。法院在当事人产生争议时适用了《中标通知书》中的表述。此种解释方式实际利用了合同书与中标通知书不一致，优先适用中标通知书的冲突解决规则。实务中投标人已经投标后，再对合同条款中的歧义表述进行修订往往无法获得招标人的同意。有鉴于此，投标人应当在投标前即应当关注合同条款的规范性表述问题。存在较大争议的，应当慎重考虑是否投标，获得中标通知书后应当妥善保存。

五、不按照要求使用印章导致投标无效

企业一般业务中对于印章的使用一般并不严格，包括司法层面在认定合同效力时对于公章、合同章的法律效力问题也一般不做严格区分。但在招投标项目中，投标人应当严格按照招标文件的要求使用相应印章，否则可能直接导致投标无效。

例如，在温州市瓯海区人民法院审理的温州市瓯海区铁路建设指挥部与歌山建设集团有限公司合同纠纷一案，法院经审理认为，中标通知书是招标人对其选中的投标人的承诺，本案仅对中标候选人进行了公示。原告在中标候选人公示期内被发现所使用印章已不符合招标文件规定，被告因此将原告的投标文件作废标处理，取消原告第一中标候选人资格。第一中标候选人并不是当然的最终中标人，被告并未向原告发出中标通知书。因此本案合同尚未成立。【参考案例：温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯商初字第210号民事判决书】

上述案件中虽然投标人在资格审查时未被发现存在不符合要求的情况，但是在公示期内发现投标文件中所使用印章不符合规定。法律并未禁止评标委员会不可以在此时否定投标的效力。法院维持评标委员会的认定符合法律的规定。投标文件中不要滥用自刻印章。尤其在招标文件已经对印章使用做出规定的情况下，应当严格按照招标文件的规定使用印章。

六、招标文件中的争议管辖条款对投标人是否具有约束力

招标文件中的争议管辖条款一般见于招标文件的合同主要条款部分中。招投标工作已经完成的情况下，如果双方签订中的合同并未就争议管辖条款进行变更，则该招标文件中的争议管辖条款显然适用于招标人与中标人之间关于该招标项目的纠纷。但如果投标人并非中标人或者招标程序尚未至中标确定阶段，则上述管辖条款并不对投标人生效。原因其实并不复杂，招标文件再合同法上仅属于邀约邀请，其无法产生对投标人的约束力。

此种管辖争议虽然形式上确定起来较为简单，但是在串通投标不正当竞争纠纷中则往往会较为复杂。串通投标不正当竞争纠纷在本质上属于共同侵权行为，而侵权人往往涉及处于不同地区的多个侵权人。此时应当按照民事诉讼法关于侵权管辖的规定确定管辖法院。投标人发起此类诉讼时不要受招标文件中关于管辖的规定的影响而错误选择管辖法院，而应当结合诉请内容及被告所在地，从民事诉讼法关于侵权的行为规定的角度确定管辖法院。

投标操作的目的不仅在于中标，真正的目的在于从招投标项目中获取到己方应得的的利益。而投标人的法务或顾问律师的任务是从中标目的实现、投标权益维护及履约风险防范等各个角度为整个投标业务保健护航。在整个此项工作的全部涉法业务中，投标人的法律工作人员应当适时提示投标人，业务利益的获取要在必要时让位于投标人整体权益的安全。

编辑/一意