文/子非鱼

来源/微信公众号“子非鱼说劳动法”

每逢佳节倍思亲。春节是我们最重视的节日，虽然我们儒家文化传统挥之不去，可是在现代商业社会的冲击下，春节放假期间仍然有不少同志奋斗在工作岗位上。有的是商业，有的是公益，无论公私，在休息期间工作，就得面对加班工资问题。加班工资涉及到劳动者的休息与收入，是常见的劳动争议纠纷之一，也是最让劳动者、用人单位和仲裁、法官头痛的纠纷。劳动者痛恨用人单位剥夺他的休息时间不发工资，用人单位总觉得用工成本太高，裁判者也感叹，加班的事实难查、加班费难以计算、加班争议的裁判标准不清晰。

一、除夕是不是法定节假日？

我们之所以犯糊涂，是因为全国节假日经历多次修改，非相关人士不特别留意真不知情，想要知晓，就得先看看历次假日规定。

最早除夕不是法定节假日，1949年12月23日，政务院发布《全国年节及纪念日放假办法》，规定春节放假时间为夏历正月初一日、初二日、初三日，没除夕的事。

1999年9月18日，国务院修订发布了《全国年节及纪念日放假办法》，其第二条修改为第二条第（二）项：春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）。从该修改决定中可以知道春节假期仍从正月初一开始，除夕还不是法定休假日。

2007年12月7日，国务院再次修改了《全国年节及纪念日放假办法》，该修改决定将第二条第（二）项修改为：春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）。

2012年，某人当选为总书记。

2013年12月11日，国务院再一次对《全国年节及纪念日放假办法》进行了修改，将第二条第二项修改为：“（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）”，并自2014年1月1日起施行。

看到这里，终于明白了，除夕不是法定节假日。正月初一、初二、初三才是名正言顺的法定节假日。

二、除夕只是调休

前面已论证，除夕不是法定节假日，那么除夕放假是怎么回事？

国务院办公厅12月1日发布《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》，“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：经国务院批准，现将2017年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节放假调休日期的具体安排通知如下。一、元旦：1月1日放假，1月2日（星期一）补休。二、春节：1月27日至2月2日放假调休，共7天。1月22日（星期日）、2月4日（星期六）上班。三、清明节：4月2日至4日放假调休，共3天。4月1日（星期六）上班。四、劳动节：5月1日放假，与周末连休。五、端午节：5月28日至30日放假调休，共3天。5月27日（星期六）上班。六、中秋节、国庆节：10月1日至8日放假调休，共8天。9月30日（星期六）上班。”

除夕星期五，正常工作日，国务院的通知安排2017年1月22日工作，1月22日为星期日，为休息日。按劳动法第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的要付双倍工资，安排补休则不需要。所以，按国务院通知精神，除夕不是法定节假日，而是因为1月22日星期天加班了，所以除夕补休。

国务院通知是针对下属的政府部门，政府部门相应调整。其通知并不是强制性的，所以用人单位可以遵守，也可以自主安排。

三、除夕上班有加班费吗？

加班争议的审理，必须清楚一个前提，否则没有办法审理。这个前提就是得查明企业实行的是什么工时制度。企业可以根据生产特点，实行不同的工时。不同的工时加班工资计算不同。工时分三种，标准工时、综合工时和不定时。

在标准工时制下，除夕上班有加班费吗？根据《劳动法》第三十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，工人每天工作的最长工时为8小时，周最长工时为40小时。又按《劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

劳动者如果在1月22日上班，用人单位又没有安排劳动者在除夕休息的，用人单位应该按2倍支付加班工资。需要提醒的是，支付的不是除夕的加班工资，而是支付的1月22日星期天上班（实为加班）的加班工资。因为除夕那天是调休，是正常的工作日，国务院的放假通知对企业来说，只是一个倡导性的文件，而不是强制性的规定。

劳动者如果在1月22日没有上班，用人单位安排劳动者在除夕工作的，劳动者是没有加班费的，因为除夕是正常的工作日，即便用人单位不近人情，安排劳动者在除夕工作也是符合法律规定的。劳动者主张加班费的请求没有法律依据，得不到支持。

在综合工时制下，除夕上班有加班费吗？综合工时制度是以标准工时制为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。按综合工时的规定，平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同，也就是说，在综合计算周期内，某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时)，但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间。实行综合计算工时制的，无论劳动者平时工作时间数为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，即不视为加班。

所以，不管劳动者在1月22日有没有上班，只要劳动者在除夕当天工作的时间和周期内其他的工作时间相加，没有超过周期内总法定标准工作时间的总数，用人单位都可以不应支付加班费。

如果劳动者在综合工时制下，在除夕工作后，在一个计算工作时间的周期内，劳动者的工作时间超过了按总法定标准工作时间，其加班费不是按2倍计算。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。所以，超过了部分，不是按2倍算，而是按延长工作时间即1.5倍计算。

在不定时工时制下，除夕上班有加班费吗？没有。不定时工作制，最大的特点就是实行此类工时制的职工工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，这个特点使得工作时间无法固定的员工工作时间安排既可以符合法律的规定又能满足工作时间的不确定性。

四、初一、初二、初三上班的工资是三倍还是四倍？

《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

这里明明说的是三倍，怎么还有四倍和三倍的争议呢？

1995年5月12日劳动部发布的《对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第二条第1项规定：“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资。”

注意，是另外支付三倍。发一倍，再付三倍。这就是四倍了。不过，我们的规定是层出不穷的，光看老规定，是要被误解的。

我们要对比两个规定看，才会有新结论。

1994年9月5日，劳动部《关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》对《劳动法》第44条中的工资这样解释的，“本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”

2008年1月3日，劳动部发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）对全年工作日和计薪日作了区分，该《通知》规定：按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。

看到这里，我们发现新规定的表述是法定节假日本身是按计薪日对待的，而过去的法定节假日是没有按计薪折算的。所以我们可以得出结论，法定节假日因为本身是计薪的，所以在这一天工作，应该是3倍的工资。这个法定节假日的计薪，其实也是只有在工资折算时才有用处，很绕。搞到这里，我也是很佩服从事劳动法工作、研究的人，真是辛苦了。还要对官方说一句，你们能不能化繁为简，不要折磨我们了。

五、春节期间值班有加班费吗？

值班与加班的相同之处在于，二者都是由用人单位安排的；而二者的区别则在于，首先，值班不应该安排生产性、经营性的工作，不能直接给用人单位带来经济利益。其次，值班一般应该与劳动者本职工作无关，如用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务。第三，值班与加班的工作内容有很大区别，并不具有法定工作时间的延长这一延续性特点，通常是可以休息的。各地实务的意见，对于值班的一般不支持加班费，但是合同、规章制度中有约定的，按约定处理。

也有另一种意见认为，值班就是为了用人单位的利益而工作，值班应纳入工作时间，虽然值班与其本职工作不同，但也是在牺牲了休息时间，因此应支付加班费。

笔者认为用人单位既然安排人员为了消防、为了安全而值班，但请个保安本身就必须支出成本，人家就算是不生产不经营，可是跑到单位去不花时间吗？这就是你安排的工作，就是你牺牲劳动者的时间啊。

当然，笔者说了可不算数。劳动争议的裁判标准，因为劳动法的不完善，不是没规定就是规定的过于粗糙，各地解释起来五花八门。不过貌似值班不等于加班，已经是主流司法意见了。

六、法定节假日不一定有加班工资

（一）从工时角度来看，法定节假日工作不一定有加班工资

啊，还有天理吗？亲，我们来看规定。《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。不是劳动法太复杂了，而是劳动法太原则了。按此规定，我们国家的工时制分三种，标准工时、综合计算工时和不定时三种工作时间制度。

在不定时工时制下，春节期间的初一、初二、初三上班是否有加班工资？有没有，劳动法39条和44条结合看不出来，中央没规定，地方就自己定了。

支持的地方有：

《上海市劳动保障局公布加班工资的规定》（沪劳保综发﹝2003﹞2号）

一、用人单位根据实际需要依法安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：3、企业安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应当视为延长工作时间，并按上述第1项规定支付劳动者延长工作时间的工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按上述第3项规定支付劳动者工资。

经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按上述第3项规定支付工资。

《深圳市员工工资支付条例》

第十八条 用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：

第二十条 用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。

《厦门市企业工资支付条例》

第十九条 经劳动和社会保障行政部门批准实行不定时工作制的劳动者，用人单位安排其在法定休假日工作的，应当按照本条例第十五条第（三）项规定支付工资报酬。

不支持的地方有：

《北京市工资支付规定》

第十七条 用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。

《广东省工资支付条例》

第二十三条 经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。

《江苏省工资支付条例》

第二十五条 经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。

支持的理由：一，从工时制度的劳动基准性质上看，是为了保障劳动者的休息权。不定时没有改变劳动基准和法定节假日为休息时间的性质。二，法定节假日是国家重要事件的纪念日，具有不可替代性。三，法定节假日为计薪日，应当支付工资。

否定的理由，一、《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。二、对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。三、不定时工作制并非对工作时间毫无限制，而是基本上参照标准工时执行，因是因为工作岗位比较特殊，不适用标准工时。如果劳动者认为工作时间远高出标准工时的，可以向劳动行政部门反遇。在劳动行政部门没有作出撤销决定的情况下，如果法官支付加班费的请求，实际上间接劳动行政部门的审批的效力。

你问我的意见？还是看你们地方的吧。

（二）从证据角度来看，法定节假日工作不一定有加班工资

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”

在劳动争议案件中，举证责任的分配原则上是“谁主张，谁举证”。但是在加班事实的举证责任分配上，通过运用举证妨碍的规则来减轻劳动者的证明负担目的。要证明加班的证据一般有考勤记录、加班审批单、加班时的工作记录、加班报销凭证、与领导的录音、录像以及工友证明等，只要劳动者能提供初步证据，此时举证责任转换给用人单位。用人单位一般掌握管理劳动者是否加班、具体的加班时间以及加班时间的长短等证据，用人单位不提供则要承担不利后果，推定劳动者主张成立。

没证据？朋友，打官司可不是说了就行，你就算是加了班但你没证据，对不起，我们不能支持。你喊青天大老爷？你说可以赌咒发誓？朋友，你美国电影电视看多了，在我们中国的民事法庭上说假话又不是犯罪。

（三）从时效角度来看，法定节假日工作不一定有加班工资

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

有句法谚，法律绝不保护躺在权利上睡觉的人。你自己的事情，你都不关心，别人也不关心了。调解仲裁法第二十七条将加班工资的时效按特殊时效处理，在职期间不受时效限制，离职后一年则必须在一年之内提出，记住，一年，一年，一年，重要的事情要说三遍。

过年了，在这里就给大家拜年了，祝大家狗年身体健康，万事如意。

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