作者 项先权 刘耀东
本文转载自公众号律博士学堂
一、案情与裁判
案件名称：
上海创宏建筑材料有限公司与上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行等借款合同纠纷上诉案
案情来源：
上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民三(商)终字第182号（点击蓝字，查看无讼案例）
案情简介：
上诉人（原审被告）：上海创宏建筑材料有限公司
被上诉人（原审原告）：上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行
被上诉人（原审被告）：上海宝艺钢铁物资有限公司
被上诉人（原审被告）：吴海东
2006年4月21日，被上诉人上海宝艺钢铁物资有限公司（以下简称“宝艺公司”）向被上诉人上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行（以下简称“农商行吴淞支行”）签订《上海农村商业银行借款合同》，合同约定：宝艺公司向农商行吴淞支行借款200万元作为公司的流动资金。
当日，农商行吴淞支行与上诉人签订《上海农村商业银行保证合同》，该合同由上诉人盖公章及其法定代表人张创增签字，约定：由上诉人为宝艺公司的上述借款承担连带保证责任。
同日，被上诉人吴海东向农商行吴淞支行出具《上海农村商业银行个人保证担保函》（吴海东之妻倪静亦在其上签名），言明吴海东自愿以全部个人家庭财产和收入为宝艺公司的借款承担连带保证责任。农商行吴淞支行也于当日向吴海东出具回执，同意吴海东按前述约定作为宝艺公司借款的连带责任保证人。
合同签订后，农商行吴淞支行按约发放了200万元贷款。但是借款到期后，宝艺公司并未归还该笔借款及利息，上诉人和吴海东也未按约履行保证义务。农商行吴淞支行多次催讨无果，遂诉诸法院，要求宝艺公司归还借款及其利息，并要求上诉人及吴海东对于宝艺公司的上述债务承担连带清偿责任。
上诉人股东为上海创宏建筑工程有限公司及姚文宏，法定代表人为张创增。上诉人《公司章程》规定：“董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保，……”。
审理中，农商行吴淞支行补充提交了一份2006年4月17日上诉人股东会所作决议，内容是股东同意为宝艺公司向农商行吴淞支行借款提供担保。上诉人认为，该股东会决议不真实，股东上海创宏建筑工程有限公司签章与实际不一致，姚文宏及张创增签名不真实，故申请对印鉴和签字的真实性和形成时间进行鉴定。
对上诉人的鉴定申请农商行吴淞支行不予同意，认为其合法取得股东会决议，已经尽到了审查义务。根据本案实际情况，原审法院告知上诉人对农商行吴淞支行提交的股东会决议上相关签章及签字的真实性等不作鉴定。
一审判决：
农商行吴淞支行与宝艺公司签订的借款合同及吴海东向农商行吴淞支行出具的、经农商行吴淞支行接受的个人保证担保函，均具有法律效力，依法应予保护。就上诉人与农商行吴淞支行签订的保证合同的效力而言，根据《公司法》的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
农商行吴淞支行与上诉人签订的保证合同由上诉人盖章及法定代表人签名，签订保证合同时农商行吴淞支行亦获得上诉人相关股东会决议，已从形式上满足了《公司法》的前述规定。
上诉人辩称该保证违反其公司章程规定，且农商行吴淞支行存在重大过错，但本案中的保证合同系上诉人法定代表人代表公司与农商行吴淞支行签订并加盖了上诉人的公章，在没有证据证明农商行吴淞支行在订立保证合同时知道或者应当知道上诉人的法定代表人的这一代表行为系违反章程的越权行为，该代表行为应认定为有效，故一审法院认定保证合同有效，上诉人应按照约定承担连带保证责任。
即使对农商行吴淞支行提交的上诉人股东会决议进行鉴定，且鉴定后反映上诉人股东会决议上的印鉴、签名不真实，也不影响上诉人提供担保的效力。
二审判决：
从上诉人公司章程记载的内容看，上诉人公司章程对于公司对外担保作出的限定是，“董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保”，从上述条款的内容可以看出，上诉人公司章程中仅仅对公司董事、经理以公司财产对外担保予以禁止，而对经公司股东会决议同意的公司对外担保等情形未作出禁止性规制。
因此，仅凭上述公司章程条款不能排除上诉人为其他企业提供担保的可能性。现从农商行吴淞支行提供的上诉人股东会决议内容看，决议中不仅记载了上诉人股东会明确同意为宝艺公司借款提供担保的意思表示，而且公司股东也在决议上盖章和签字。
虽然，上诉人对农商行吴淞支行提交的上诉人股东会决议上的股东签字或者盖章的真实性还有异议，但是基于农商行吴淞支行不可能参与上诉人的内部整个决策过程，也不具备审查决议实质真伪的能力，因此，应当认定农商行吴淞支行对决议形式真实性已作审查。
在农商行吴淞支行既对保证合同中上诉人的公章及法定代表人签字真实性进行了实质审查，又对上诉人股东会决议进行了形式审查的情况下，股东签字或盖章实质上是否真实已不具有对抗农商行吴淞支行作为担保债权人的效力，据此，二审法院认定农商行吴淞支行与上诉人签订的保证合同有效，上诉人应当对宝艺公司的借款承担连带保证责任。
二、相关法条
01《公司法》第16条：
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
02《合同法》第50条：
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
03《合同法》第52条：
有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
04《合同法司法解释（二）》第14条：
合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
05《民法总则》第61条第3款：
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
06《担保法司法解释》第11条：
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
三、典型案例或做法
对于法定代表人越权对外提供担保的效力问题，司法裁判并不统一，主要存在两种裁判思路，兹述如下：
裁判进路（一）
在认定《公司法》第16条系效力性强制性规范抑或管理性强制性规范的基础上，进而判断公司违反章程对外提供担保的效力
案号
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案
裁判立场
《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。公司法没有明确规定公司违反第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。担保人出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，担保人应承担连带保证责任。
案号
湖北帝旺实业投资有限公司与李宗银等借款担保合同纠纷案（2016）最高法民申1831号（点击蓝字，查看无讼案例）
裁判立场
公司法第十六条第二款的规定应当理解为管理性强制性规定，违反该规定不符合合同法第五十二条规定的合同无效的情形。
案号
襄阳骏盛置业有限公司等与加金杰等股权转让纠纷案（2016）最高法民申1007号（点击蓝字，查看无讼案例）
裁判立场
公司法第十六条的规定，意在防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，公司是否召开股东会以及股东会的决议，是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。第三人无义务审查是否已经召开股东会，亦无义务对于股东会决议进行审查。该规定不属于效力性强制性规定，不能据此主张担保无效。是否提交股东会决议以及股东会决议上签名是否为公司股东，均不影响担保责任的承担。
案号
陈斌等与杨玉凤民间借贷纠纷案（2016）最高法民再24号（点击蓝字，查看无讼案例）
裁判立场
《公司法》第十六条第二款规定：”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，其规定在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质属于公司内部管理、控制程序方面之规范，即为管理性强制性规范，不能以此约束交易相对人，亦不应将其作为认定合同无效的依据
案号
中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司诉深圳市赛臣软件科技有限公司、江西省翠林山庄有限公司等借款合同纠纷案
裁判立场
公司未按照《公司法》第十六条的规定经董事会或股东会决议通过而对外提供担保的，系违反效力性强制性规定，人民法院应当认定担保行为无效。
裁判进路（二）
并不纠结《公司法》第16条之规范性质，违反该条规定仅为判断相对人是否构成善意的依据，进而通过《合同法》第50条以及《担保法司法解释》第11条认定担保合同的效力
案号
招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案
裁判立场
《公司法》第十六条第二款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。
案号
上海创宏建筑材料有限公司与上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行保证合同纠纷案
裁判立场
在相对人既对保证合同中担保人的公章及法定代表人签字的真实性进行了实质审查，又对担保人股东会决议进行了形式审查的情况下，股东签字或盖章实质上是否真实已不具有对抗相对人作为担保债权人的效力，据此，认定担保人与相对人签订的保证合同有效。
案号
河南恒和置业有限公司与潘连堂等民间借贷纠纷案（2017）最高法民申1475号（点击蓝字，查看无讼案例）
裁判立场
公司法第十六条第二款规定系公司内部的程序性规定，并非强制性效力性规定，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外签订的合同效力。合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人即使超越权限、违反公司章程规定对外提供担保，公司仍应向善意第三人承担民事责任。
案号
通联资本管理有限公司与成都新方向科技发展有限公司等与公司有关的纠纷案（2017）最高法民再258号（点击蓝字，查看无讼案例）
裁判立场
久远公司（担保人）在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司（相对人）提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，通联公司（相对人）未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司（担保人）的法定代表人代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章的行为，对通联公司不发生法律效力。
案号
河北敬业担保有限公司与永年县圣地隆房地产有限公司等追偿权纠纷申诉案（2016）最高法民申字第2633号
裁判立场
在判断公司法定代表人违反公司法第十六条越权签订担保合同是否对公司有效时，还应考察该行为是否构成合同法第五十条规定的表见代表，相对人是否尽到了合理的审查义务。债权人作为专门从事担保业务的专业机构，本应对法定代表人是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式上的审查，因此不构成善意。
四、法理分析
本案争议的焦点在于上诉人上海创宏建筑材料有限公司违反公司章程与农商行吴淞支行订立的保证合同的效力以及相对人（农商行吴淞支行）负担审查义务的标准系形式审查抑或实质审查？
首先，《公司法》第16 条其立法目的是规范公司内部的意思形成程序，即对于对外担保事项应由哪个公司机关通过表决机制形成决议进而形成公司团体意思。因此，《公司法》第16条调整的对象是公司内部的法律关系，而非公司与第三人之间的外部法律关系。
在此意义上，《公司法》第16 条究竟为任意性规范抑或强制性规范，或者是效力性强制性规范还是管理性强制性规范，对于认定公司对外担保的效力并不具有实益，更不能成为认定对外担保效力的依据。本案一审、二审均未围绕《公司法》第16条之规范性质而作出裁判无疑值得赞赏。
其次，虽然法定代表人对外具有代表公司参与经营活动实施法律行为的概括授权，但由《公司法》第16条规定可知，公司法实际上已经剥夺了法定代表人就向其他企业投资与对外提供担保两事项未经内部决议的代表权限，系构成对代表权的法定限制。
既然《公司法》第16条构成对法定代表人代表权的法定限制，而法律一经颁布即推定为公知，任何人不得以不知道法律规定为由而拒绝适用法律。也正因如此，任何与公司订立担保合同的相对人均被推定知晓法定代表人未经内部机关决议不得代表公司为他人提供担保，相对人也因而负有审查义务。
虽然根据《民法总则》第61条第3款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，但该条仅适用于对法定代表人代表权的约定限制。
再次，相对人虽然负有审查义务即有义务要求法定代表人提供公司章程及公司同意对外提供担保的内部决议文件，但其对公司担保决议仅负有形式审查义务，即只要公司内部决议文件符合法律规定的形式即可，至于法定代表人所提供的决议文件的真实性并非审查内容即相对人不负实质审查义务。
本案一审、二审法院均认为，农商行吴淞支行不可能参与上诉人的内部决策过程，不具备审查决议实质真伪的能力，认定农商行吴淞支行已经尽到对担保决议的审查义务，值得肯定。
最后，只要相对人尽到对担保决议的形式审查义务，除非有其他证据证明相对人知道或应当知道法定代表人超越权限或担保决议并非真实，即构成善意。
至于法定代表人实际上是否超越权限以及担保决议文件的真伪并不影响相对人善意的构成。在相对人构成善意的情况下，根据《合同法》第50条以及《担保法司法解释》第11条之规定，法定代表人的代表行为有效，即法定代表人越权为他人提供担保的效力应归属于公司承担。
综上，本案中上诉人上海创宏建筑材料有限公司法定代表人在与相对人农商行吴淞支行签订保证合同时已提供上诉人同意担保的相关股东会决议，农商行吴淞支行作为专业的金融机构对于担保决议上的股东上海创宏建筑工程有限公司的公章以及法定代表人的签名已尽到初步的审查义务，在无其他证据证明农商行吴淞支行知道或应当知道法定代表人越权及担保决议非真实的情况下，并不影响农商行吴淞支行构成善意。
所以，上诉人上海创宏建筑材料有限公司法定代表人违反公司章程与农商行吴淞支行订立的保证合同有效，应当对宝艺公司的借款承担连带保证责任。
编辑 贺原榛