合同消灭原因之二：以物抵债问题理论分析与实务适用 ——兼对代物清偿概念的检讨
2018-02-13
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以物抵债，指的是债权人与债务人协商用另一种给付替代原债务，使原债务消灭。
以物抵债并不是一个法律概念，可能在不同的情形下，具有不同的法律构成。关于代物清偿如何认定的问题，实务上争议非常大。理论上与之相关的概念有代物清偿、新债清偿、更改等。这三者的共性在于以他种给付代替原给付。但如何来区分三者？如何在具体的实务问题中理解和适用？这是解决以物抵债问题的关键。本文通过分析这三个概念的法律构成，意在指出代物清偿概念存在的逻辑困境，在此基础之上，本文提出以物抵债问题的实务处理之道。
另一个要说明的问题是，代物清偿、新债清偿或更改，都是清偿的替代性制度安排，笔者意在接续合同消灭原因系列，本文姑且看成是合同消灭原因之二。
一、新债清偿的法律构造
理论上与新债清偿具有同一含义的其他表达方式如间接给付、新债抵旧、为清偿的给付。
（一）新债清偿的概念
新债清偿，是指债务人为清偿旧债务而与债权人合意成立新债务，旧债务并不因此而消灭，但当债务人履行新债务时，旧债务也随之消灭的合同。
（二）新债清偿的特征
1、就债务人一方来看，原债务存在，并承担新债务；就债权人一方来看，债权人有两个债权，指向同一目的。
2、在债被清偿之前，旧债权处于暂时中止状态，除非当事人之间另有约定。
3、当事人约定的是更改还是新债清偿，取决于当事人之合意。如无法确定的，从保护债权人角度而言，应推定为新债清偿（这一点乃是各国立法及学说的共同立场，参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第486页）。
（三）新债清偿的效力
在新债务履行之前，与旧债务并存。但债权人不能择一行使，而只能先就新债务请求履行。如果债务人不能履行或无效、可撤销的，才能够主张履行旧债务。
新债务不履行时，旧债务不消灭；新债务如已经履行，则旧债务自动归于消灭。就此而言，负担新债务实际上是履行旧债务的一种方法。
二、更改的法律构造
（一）更改的概念
更改又称为债务更改、债务更替、合同更新，指的是当事人双方约定以成立新债务而使旧债务消灭的合同。
（二）更改与合同变更的区别
从学理上看，合同变更分为合同主体变更和合同内容变更。合同主体变更即债的转移，包括债权让与和债务承担；合同内容变更指的是合同给付内容的变化。
从概念上看，更改与合同内容变更不容易进行区分。更改使债之性质发生了本质变化，如以买卖之债代替为租赁之债。如新旧债务的仅就给付内容进行变更，如改变履行地点、改变标的物的数量或质量标准等，则一般认为是合同内容变更（赵廉慧：《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第293-294页）。此外，更改使旧债务彻底消灭，新债务产生；而合同内容变更是在既存合同关系不失其同一性前提下所发生的内容变化，合同关系仍继续存在。
笔者认为，更改与合同变更的核心区别在于旧债之关系是否维持。在更改中，旧债消灭，并伴随着从权利的消灭，新债的诉讼时效重新计算；在合同变更中，合同的同一性没有发生变化，并无新旧债务一说，从权利仍然存在，诉讼时效同样是继续计算。当然，如何辨识债之关系是否维持，须依据一般社会观念，此点应在实务中具体分析（详细论述，可参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第832页）。
（三）更改的效力
1、旧债务消灭，其从属权利如担保权利随之消灭；
2、新债务产生。在旧债务消灭时，新债务产生。但如新债务无效则旧债务不消灭，旧债务无效则新债务不成立。这是更改所涉及两项债务之间效力上的因果关系，由此更改被认为是要因合同（朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第389页）。
3、更改后如债务人不履行的，债权人仅能就新债权请求债务人履行，不得要求恢复原债务。
四、代物清偿的法律构造
（一）代物清偿的概念
代物清偿，指的是债权人受领他种给付，以代替原定给付，并使债务关系消灭的合同。
（二）代物清偿的性质
民法理论上的通说观点为代物清偿是要物合同（郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第484页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页）。
要物合同说的观点是他种给付交付之前，代物清偿合同尚未成立，而一旦交付他种给付，代物清偿合同同时成立、生效并消灭，且原债务亦归于消灭。将代物清偿的性质理解为要物合同，尚有一个难点需解决，即代物清偿合同成立前的代物清偿合意怎么理解？此时，他种给付尚未提供，代物清偿合同还未成立，这也意味着新债务并没有成立。
对此，有少数学者将代物清偿理解为诺成合同。但如将代物清偿理解为诺成合同，将与下文介绍的新债清偿或更改无法区分，此时可能就不能叫代物清偿了。对此，学说上又将诺成合同说的观点修正为附停止条件的诺成合同。这意味着代物清偿合同只是成立，还未生效，一旦交付他种给付，代物清偿合同便生效并消灭，且原债务亦归属于消灭（上述观点介绍来自解亘教授为南京大学法学院2013级本科生编写的授课讲义）。
（三）代物清偿的效力
1、原债务关系消灭
主要是合同归于消灭，并且从属权利主要是担保权利也随之消灭。
有学者认为，在代物清偿合同解除情况下，原债权因回复之法律效果而复活，其从权利亦随之复活（王洪亮：《债法总论》北京大学出版社第169页）。
也有学者认为，代物清偿合同被解除后，原债务并不当然复活，原从权利也不当然复活。债权人此时可以请求回复原状，但是产生的是与原债务有同一内容的新债权，如新担保未设立，则为无担保之同一内容之债权（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第819页）。
2、瑕疵担保责任
债务人提供的他种给付标的物有瑕疵的，其应对债权人承担负瑕疵担保责任。瑕疵担保责任的提法是传统民法学理上的观点（梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年版，第197页；郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第485页）。在我国合同法上，并没有独立的瑕疵担保责任，如替代给付标的物存在瑕疵的，债务人直接向债权人主张违约责任即可。
五、代物清偿概念的检讨
将以物抵债认定为代物清偿，并认为其是要物合同的观点，曾得到实务上不少的认同。在“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”（该案被收录于《最高人民法院公报》2012年第6期）中，最高人民法院认为：成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。值得说明的是，在该案的裁判摘要中，最高人民法院直接说明代物清偿协议是实践性合同。
在地方法院中，江苏省高级人民法院曾在2014年出台过《关于以物抵债若干法律适用问题的审委会纪要（2014年第2号）》，在该纪要及相应的纪要解读中，江苏省高院认为，债务履行期届满后的以物抵债，其目的是为了清偿债务，因此具有代物清偿的意义。对只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持，我们认为人民法院不予支持。但人民法院可进行释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。如此规定，就是从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作考虑。江苏省高院为说明以物抵债的要物性，还列出了六条理由。实务中，江苏省高院也是如此裁判的。在“丁正祥与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷申诉案”中，江苏省高院认为：债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系实践性合同，在尚未实际履行、物权未转移的情况下，以物抵债的行为尚未完成，协议处于成立未生效的状态，当事人可以选择不履行，双方仍应按原有法律关系确定权利义务。
须要说明的一点是，要物合同观点中，物的交付使得合同成立，而不是使已经成立的合同有效，这是要物合同的基本特征。但在我国，对物的交付是合同成立要件还是生效要件，有不同的认识。立法上对要物合同（自然人之间的借款合同、报告合同、定金合同）的规定，时而成立要件，时而生效要件。当然，从不交付物则当事人的约定无拘束力方面看，成立要件或生效要件的看法，并无差异（关于要物合同的理论分析，可参见张金海：《论要物合同的废止与改造》，载《中外法学》2014年第4期）。因而，代物清偿观点中的附停止条件的诺成合同说，本文也将其纳入要物合同说中。
笔者认为，关于代物清偿及其要物性的观点，存在致命的逻辑缺陷。以要物合同说观点来看代物清偿，其过程是这样的：在他种给付交付之前，代物清偿合同尚未成立，而一旦交付他种给付，代物清偿合同同时成立、生效并消灭，且原债务亦归于消灭。在这里，合意的内容就是合意表达的形式。但却存在一个悖论，即代物清偿合同成立前的交付他种给付的合意是何时形成的，该合意的性质是什么。此时，他种给付尚未提供，代物清偿合同还未成立，这也意味着新债务并没有成立。对于这一悖论，学理上将尚未提供他种给付的代物清偿合意理解为代物清偿预约。但是如将代物清偿合意阶段理解代物清偿预约，那么交付他种给付不仅仅是代物清偿合同（要物合同）的成立要件，也是预约确立的义务。但这种观点下，代物清偿合同完全是没有意义的，因为交付他种给付不仅是代物清偿合同成立要件，也同时也使代物清偿合同归于消灭。真正有意义的倒是代物清偿预约，它确立了交付他种给付的义务。然而，这样的法律构成，其实和新债清偿或更改无异。
要物性代物清偿的缺点不仅在此，还在于认为代物清偿是要物合同，所以没有现实地给为他种给付的情况下，代物清偿合同没有成立，这种观点无疑是强制性否定了当事人以物抵债的意图，是对意思自治原则的背离（对代物清偿要物合同说的检讨，另可参考肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期，第54-55页）。
六、以物抵债的理解及实务处理之道
在上文的检讨下，代物清偿要物合同说的观点是无法自圆其说的。而一旦认为代物清偿是诺诚合同，便与新债清偿或更改无法区分开。由于将代物清偿理解为要物合同的观念已经根深蒂固，并基于和其他概念区分的缘故，建议实务中直接放弃使用代物清偿的概念，以免造成混淆。
自2015年以来，最高人民法院对于以物抵债的实务立场，已经改采诺成合同的立场，此点值得肯定。在“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（该案是最高人民法院指导案例72号）”中，最高人民法院认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。这符合学理上所称的更改的法律构成。
在“内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为，一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
在以物抵债为诺成合同的观点下，仍有两种法律构成可以选择：或者新债清偿，或者更改。但如当事人之间并无约定，一般不宜将以物抵债定性为更改，这是各国立法或学理上的一致见解。这一点，也为我国实务上所肯认。在上述“内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院法官在案件解析中认为：基于保护债权的理念，债的更改一般需要有当事人明确消灭旧债的合意，原则上似不宜通过对所谓“抵偿”、“抵顶”等语义较为模糊语词的解释得出“消灭旧债”的结论。因此，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿（司伟：《债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质与履行》，载《民事审判指导与参考》（总第70辑），人民法院出版社2017年11月版）。
如将以物抵债合同定性为新债清偿，则此时新旧债务并存。接下的问题是这两个债务之间的履行选择问题。当事人之间如有约定的，自然按照约定来。如当事人之间无约定或约定不明确，债权人只能先行使新债务的请求权，而债务人可以选择履行新债务或旧债务。理由是债权人如有选择权，会加重债务人负担，因债务人须同时准备新旧债务的给付。而债务人可以进行选择，毕竟债务人履行旧债务对债权人而言，一般是更为有利（此部分具体可参考最高人民法院司伟法官前揭文）。
七、结语：为什么不选择代物清偿？
实务中，虽然最高人民法院已经原则上将以物抵债认定为诺成合同，但在说理方面，仍存在缺陷。而这意味着对代物清偿仍未有深刻的理解。比如有观点认为，要物合同必须有法律特别规定，属特殊合同。我国现行法律并无以物抵债协议为要物合同之规定，故其原则上应认定为诺成性合同。但当事人可以基于真意而作出代物清偿的约定，此时为要物合同（参见最高人民法院司伟法官前揭文）。另一种观点则是从合同演变的角度，认为要物合同呈现逐渐减少的趋势，要物合同不仅日渐式微，亦且日渐退化。因而时间中以物抵债纠纷，大体都应按照新债清偿抑或债之更改加以思考和处理，代物清偿型以物抵债的解读应被季度压缩（辛正郁：《以物抵债法律性质刍议》，载《天同诉讼圈》微信公众号，2016年9月6日推文）。
在以物抵债的认定中，为什么不选择代物清偿？这不是诺成合同或实践合同的适用关系问题，也不是要物合同日渐式微的问题，而是代物清偿要物合同说的观点，有着不可避免的逻辑错误。前文已经特别进行分析。
也许，我们应该放弃代物清偿这个概念了。
编排/王淼
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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