文/李辉杰 广东中熙律师事务所

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自《北京市共有产权住房管理暂行办法》（征求意见稿）公开征求意见以来，共有产权性质政策性商品住房（以下简称共有产权住房）再次引起热议。《北京市共有产权住房管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）于2017年9月30日正式施行，北京住建委于10月16日称今后五年将完成25万套共有产权住房的供地。

由此可清楚预见，随着共有产权住房的增加，涉及共有产权住房的经济纠纷将会像以往的经济适用房纠纷一样，不断增加，成为司法实践中新的案件类型。本文试图对《关于试点城市发展共有产权性质政策性商品住房的指导意见》（建保[2014]174号）（以下简称《指导意见》）及《暂行办法》中共有产权住房涉及的法律问题进行分析与梳理，若有不同看法，欢迎讨论。

一、共有产权住房的性质

共有产权住房的性质应属于共有产权政策性商品住房。

《暂行办法》第二条明确该办法所称的共有产权住房，“是指政府提供政策支持，由建设单位开发建设，销售价格低于同地段、同品质商品住房价格水平，并限定使用和处分权利，实行政府与购房人按份共有产权的政策性商品住房”。由此可见，与市场上一般的共有产权住房不同，《暂行办法》中的共有产权住房在性质上具有双重属性：政策性与商品性。

相比较而言，与共有产权住房类似的经济适用住房、安居型商品房等政策性住房也具备政策性与商品性或者准商品性。但在以往司法实务中，因对政策性住房这两种属性的理解存在偏差，导致法院对这些政策性住房纠纷的处理存在较大争议。因此，为避免对共有产权住房纠纷的处理出现较大争议，对共有产权住房这两种属性的理解便至关重要。

笔者认为对共有产权住房的政策性与商品性应作三层意思的理解：

第一，共有产权住房的政策性应指行政管理上的政策性。共有产权住房的政策性来源于其目的上的保障性——保障满足住房困难群体的住房需求。而为了实现共有产权住房的保障性功能，《暂行办法》在规划建设、申请对象、申请程序、转让条件、转让程序等方面作出了比一般商品房更多、更严格的规定，这些规定均属于行政管理性的规定。

第二，共有产权住房的商品性应指民商事交易上的商品性，即共有产权住房既非限制流通物又非禁止流通物，可成为民事法律关系的客体而在市场上自由转让。

第三，行政管理上的政策性不影响民商事交易上的商品性，不影响共有产权住房的自由转让。虽然《暂行办法》第二十七条明确禁止擅自转让、出租、出借共有产权住房，但从物权法的角度来看，根据物权法定原则，物权种类和内容只能由法律规定，《暂行办法》不属于法律范畴，其对共有产权住房的限制性或禁止性规定无法对抗《物权法》的规定；从合同法的角度来看，《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，《暂行办法》并不属于法律、行政法规的范畴，且该禁止性规定属于行政管理上的禁止性规定，不影响共有产权住房转让合同的效力，该行政管理上的禁止性规定只是导致合同可能无法履行而已。

综上，共有产权住房的性质应属于共有产权政策性商品住房，在共有产权住房的供应、管理上侧重于其政策性，而在其涉及民商事法律关系上则应侧重于其商品性。

二、共有产权住房的法律适用

根据共有产权住房双重属性的划分，在共有产权住房的规划建设、申请对象、申请程序、转让条件、转让程序等方面应适用《暂行办法》中的行政管理性规定，自不待言。关键是共有产权住房在民商事法律上的适用，是否存在与一般共有产权住房不同之处？

根据《暂行办法》第二条规定可知，本文所称的共有产权住房的共有类型为按份共有。涉及到按份共有的主要法律问题为共有物的处分、共有份额的转让、其他按份共有人的优先购买权。

1.共有产权住房的处分

根据《物权法》第九十七条的规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，可知处分共有产权住房经占份额三分之二以上的按份共有人同意，则可以处分该共有产权住房，但按份共有人之间另有约定的除外。笔者认为共有产权住房的处分应适用该规定。

虽然《暂行办法》第二十七条第二款明确规定：“共有产权住房购房人和代持机构，不得将拥有的产权份额分割转让他人；不得违反本办法规定，擅自转让、出租、出借共有产权住房”，但如前所述，该规定属于管理性禁止规定且不得对抗《物权法》的规定。

若购房人未经占份额三分之二以上或共有人约定的份额比例的按份共有人同意，擅自处分该共有产权住房，则构成无权处分。而根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，可知无权处分并不会导致买卖合同无效，换言之，即使未经法定或约定份额比例的按份共有人同意，购房人订立的共有产权住房买卖合同不会因无权处分而无效。但代持机构（其他按份共有人）可依合同约定向购房人追究违约责任。

鉴于《指导意见》第（六）项规定“承购人持有的产权份额一般不低于60%”，而北京市住建委也表示购房人的产权份额一般在50%以上，可知购房人持有的共有产权住房的份额比例极有可能高于三分之二，为避免购房人在擅自转让共有产权住房时，因份额比例问题构成有权处分，建议在《共有产权住房交易合同》示范文本中明确约定购房人处分共有产权住房须经代持机构同意。

2.共有产权住房份额的转让

根据《物权法》第一百零一条的规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”，该规定赋予了按份共有人自由转让其不动产或者动产份额的权利，同时赋予了其他共有人在同等条件下的优先购买权。笔者认为，共有产权住房份额的转让亦应适用该规定。

首先，虽然《暂行办法》第二十四条及第二十五条对共有产权住房的产权份额转让进行了区分规定：购房人取得不动产权证满5年的，可按市场价格转让所购房屋产权份额；未满5年的，不允许转让房屋产权份额，因特殊原因确需转让的，可让代持机构回购，但如前所述，该规定属于管理性禁止规定且不得对抗《物权法》的规定。

其次，从购买价格来看，《暂行办法》第十八条前半段规定：“购房人产权份额，参照项目销售均价占同地段、同品质普通商品住房价格的比例确定”，第十七条规定销售价格是在销售均价5%的范围内浮动，可见购房人的购房价格比较接近所占产权份额的市场价格。在以市场价格购买的前提下，购房人享有产权份额的完全处分权，应属合理。相比较而言，同为政策性住房的经济适用住房，之所以被限制为有限产权，是因为经济适用住房的购买价格扣除了房屋所占用地的地价。所以经济适用住房若要取得完全产权或者上市交易，必须补缴地价或者其他增值性收益。这与取得共有产权住房份额的情况并不相同。

因此，根据《物权法》第一百零一条之规定，不管共有产权住房购房人取得不动产权证是否已满5年，其均有权转让房屋产权份额，但代持机构（其他按份共有人）对该转让份额享有优先购买权。这也是《暂行办法》第二十五条规定在同等条件下代持机构可优先购买的上位法依据。

3.共有产权住房份额转让行为中法律关系

购房人与第三人订立产权份额转让合同时，应予以注意的是：购房人、第三人与代持机构之间的关系如何。

在购房人与代持机构之间，根据《物权法》第一百零一条及《解释（一）》第十二条第一款的规定“按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持”，代持机构可向购房人主张优先购买权，按照同等条件购买该共有份额。

在第三人与代持机构之间，根据《解释（一）》第十二条第二款：“其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效”，代持机构作为其他按份共有人，要么主张优先购买权购买份额，要么放弃购买，允许购房人转让份额。代持机构不能既放弃优先购买权又主张撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。问题在于，代持机构能否在主张行使优先购买权的同时，请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效呢？该问题涉及购房人与第三人之间的关系。

在购房人与第三人之间，购房人与第三人签订共有份额转让合同，仅涉及在合同履行过程中第三人之债权与其他按份共有人之优先购买权何者优先的问题，该合同并不因侵害其他按份共有人的优先购买权而无效。另外，为保护交易安全，亦不宜撤销该合同或认定该合同无效。若因其他按份共有人主张优先购买权，导致第三人无法取得共有产权住房份额的，该第三人可要求购房人承担违约责任。

4.共有产权住房的增购

根据《指导意见》的规定，共有产权住房的增购是指购房人通过购买代持机构持有的产权份额，进而取得共有产权住房的全部产权份额。虽然《暂行办法》对购房人增购未明确规定，但购房人的这种增购行为与代持机构对共有产权住房的回购行为在性质上是相同的，均属于按份共有人之间的份额的转让。并不违反法律、行政法规的强制性规定，在适用《合同法》与《物权法》时应与共有产权住房的回购行为同样处理。

三、其他政策性住房的处理

根据《暂行办法》第三十七条第二款的规定：“本办法施行后，未销售的自住型商品住房、限价商品房、经济适用住房，以及政府收购的各类政策性住房再次销售的，均按本办法执行”，可见《暂行办法》意在将其他政策性住房纳入共有产权住房，按共有产权住房处理。

以往关于政策性住房的政策法规一般规定购房人享有的是有限产权，但有限产权并不属于法律术语，在《物权法》上无对应概念，目前我国关于有限产权的制度亦不健全，从而导致其他政策性住房在法律上的地位不明确，法院在处理该类住房纠纷时存在较大争议。而共有产权住房在《物权法》上有明确规定，关于共有的制度发展至今，亦十分健全。现将其他政策性住房纳入共有产权住房，便于理清法律关系，有利于法院正确处理此类住房纠纷。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724