文/ 王建婷   广东诗华律师事务所

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行政审判中，行政协议案件日益增多，但是法律对于行政协议的规定较为简单，关于行政协议的定义、行政协议案件受案范围、举证责任和法律适用等问题存在较大争议，也成了司法审判中亟待解决问题。

一、行政协议的定义

《行政诉讼法》（2017年6月27日发布，2017年7月1日实施）第十二条第一款第十二项规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（已废止）第十一条第一款规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

《江苏省行政程序规定》（2015年1月6日发布，2015年3月1日实施）第七十七条规定“本规定所称行政合同，是指行政机关为了维护公共利益，实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致达成的协议。”

从上述法律法规对于行政协议的定义，行政协议有五大特点：

第一，行政协议的一方当事人是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，这是行政协议区别于民事合同的显著特征之一；第二，订立行政协议的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行政机关若不是为实现公共利益或行政管理目标签订协议并非行政协议，如订购本机关使用的笔纸而签订的买卖合同；第三，行政机关在法定职责范围内签订行政协议。第四，具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议与民事合同最大差别即在于所确定的权利义务内容不同，行政协议确定的是行政法上权利义务内容，民事合同确定民法上权利义务内容。

二、行政协议案件的受案范围

《行政诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（已废止）第十一条第二款列举政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议等行政协议外，根据法律法规规章规定以及相关司法实践案例，还有一些协议被认定为行政协议。

（一）国有土地使用权出让

有一些地方政府规章中，如《江苏省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》规定了国有自然资源使用权出让是行政合同，《湖南省行政程序规定》只规定了国土土地使用权出让合同为行政合同，将范围缩小至国土土地使用权出让。

（2016）最高法行申947号重庆秦皇建材有限公司再审审查与审判监督行政裁定书，最高人民法院认为，因实施万州长江三桥南桥头建设涉及公共利益需要，万州区政府批准收回秦皇建材公司国有土地使用权，具有法定职权和法定理由。万州土地收储中心与秦皇建材公司签订《协议书》，实质上是受万州区政府委托实施的行为，应当视为万州区政府行使行政职权的行为，《协议书》的签订主体并非平等民事主体，双方属于管理与被管理的关系。同时，《协议书》内容涉及收回秦皇建材公司国有土地使用权和补偿事宜，具有行政法上的权利义务关系。综上，万州土地收储中心与秦皇建材公司签订《协议书》属于行政协议。

（二）国有资产承包经营、出售或者租赁

我国一些地方政府规章，如《江苏省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》和《湖南省行政程序规定》均规定了国有资产承包经营、出售或者租赁是行政协议。

（三）政府购买公共服务

我国一些地方政府规章，如《江苏省行政程序规定》和《湖南省行政程序规定》规定了政府采购是行政合同，《山东省行政程序规定》将范围扩大至政府购买公共服务。

（2016）吉24行终138号延边东北亚客运集团有限公司与延吉市财政局政府采购行政决定二审行政判决书。2016年6月，市财政局对延吉市客运站进行委托经营采购招标，确定了预中标供应商为东北亚客运公司。市财政局依法受理了延边运输公司对东北亚客运公司的投诉并进行了调查，以东北亚客运公司参加本次政府采购活动前三年内在经营活动中有重大违法记录为由，确定东北亚客运公司无投标资格，本次招标活动废标。东北亚客运公司不服市财政局的处理决定，向原审法院提起行政诉讼。

二审法院认为，延边州运管处依据交通运输管理相关法律规定，与东北亚客运公司签订的《吉林省道路客运班线经营权使用管理合同》，并非平等民事主体之间签订的民事合同，系行政机关为实现交通运输行政管理目的而与被许可人签订的行政协议。该协议系双方当事人自愿签订，内容合法有效，可以作为行政机关监管、评审行政许可实施情况的依据。

三、行政协议案件的举证责任问题

在民事诉讼中，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，这体现了民事诉讼“谁主张谁举证”原则。

但在行政诉讼，根据《行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”，行政诉讼案件适用举证责任倒置原则。

笔者认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（已废止）第十二条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”

第一，在行政行为合法性的举证责任上，行政机关有责任证明其在法定职责范围内签订协议，故此行政机关应就签订行政协议的合法性进行举证。第二，行政机关为了公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关行使单方变更、解除行政协议等行政优益权是是否合法，应由行政机关举证，不宜分配给行政相对人。第三，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议等事项，则应该适用民事诉讼中确定的“谁主张谁使用”原则。

四、行政协议案件中法律适用问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（已废止）第十四条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”

笔者认为，行政协议在行政诉讼受案范围内，结合我国国情需要，行政协议应先适用行政法律规定，如行政法没有相关规定，可以适用民法相关规定。结合上述举证责任问题，行政机关签订协议合法性和使用单方变更、解除协议的行政优益权，适用行政法律规范的规定；行政机关不依法履行、未按照约定履行协议等事项，则应该适用民事法律规范的规定。

行政协议的运用已成为政府管理过程中不可或缺的行政手段，但中国现行法律对于行政协议的法律规定尚未完善，笔者希望争取早日立法确定，行政机关和行政相对人规范签订和履行行政协议。

编辑/董唯唯