文/李新玉 北京市问天律师事务所律师
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建设工程案件中，存在大量的非法转包、违法分包情况，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释一”）第四条的规定，该类合同依法应被认定为无效合同，合同无效后法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。司法解释一第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实践中，前述非法转包、违法分包合同中大多有对于管理费的约定，在合同被认定无效的情况下，管理费应如何认定？是予以收缴还是按约定履行？本律师在法律规定的基础上结合最高院相关司法实践作出以下分析。
一、最高院虽认定管理费为违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，但认为合同无效后管理费费用属审判权即自由裁量权调整范畴，判令双方按比例承担。
相关案例：某集团有限公司与余某、黄某建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第861号
本案中，某集团有限公司主张按无效合同收取管理费，最高院认定：2009年12月30日《工程施工承包协议》约定：乙方（余某、黄某）按工程实际结算总价的22%扣缴甲方（某集团公司）的工程管理费、税金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，某公司与余某、黄某对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。某公司再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。
二、最高院在充分考虑司法解释本意和案件具体情况、从公平公正、平衡当事人利益化解矛盾基础上，判另返还已支付的管理费，即不支持管理费。
相关案例：胡某与湖北某公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书（2014）民抗字第10号
本案情况较为复杂，本律师认为最高院对本案的处理可谓可圈可点，该案例值得多次揣摩，本律师在此重点讨论该案件。
本案在一审中，胡某的诉请支付工程款，一审法院认定合同无效后在工程款计算中认定胡某应按约定支付管理费，二审法院在认定合同无效的基础上，认定湖北某公司依据无效的《设备租赁合同书》，收取胡某的管理费105万元没有法律依据，应向胡某予以返还，未支付的不予支付，湖北某公司申请再审被驳回，最高人民检察院以法律适用错误提起抗诉，要求对管理费予以收缴。
最高检认为：二审判决在认定该105万元管理费系非法转包所得、胡某本人也请求依法收缴的前提下，却根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同应返还财产的规定，判令湖北某公司将105万元退还给胡某，使违法者胡某不仅未受到应有的惩戒反而意外获利--既取得了工程款，又省下了依照合同本应交纳的管理费。这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定的立法目的背道而驰，鼓励了违法行为，也会扰乱建筑业市场秩序，进而危害人民群众的生命、财产安全，适用法律明显错误。
本律师认为，从文义上看，最高检的抗诉理由有一定道理，然而最高院在本案中的认定极具艺术，充分考虑了案件具体情况，对司法解释进行了充分的阐释。
最高院在判决书中认定，本院认为，本案需要解决的关键问题是：二审判决判令湖北某公司将105万元管理费退还给胡某是否适用法律错误。本案中，湖北某公司将承包的案涉工程以设备租赁方式转包给胡某，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，但承担该“行政处罚性”法律责任的主体应该是湖北某公司。而且《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款还明确规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”及最高院认定承担行政处罚责任的主体应是湖北某公司。
解释一第四条规定通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
本案中，105万元管理费是湖北某公司与胡某签订合同后，胡某即支付湖北某公司的。此外，《工程劳务分包协议书》约定某建公司收取湖北某公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，某建公司又补给湖北某公司管理费100万元。实际上，湖北某公司除了已经取得胡某上交的105万元管理费外，还另外从某建公司获得管理费100万元。湖北某公司亦承认这个100万元管理费与胡某没有任何关系，是某建公司对湖北某公司的补偿。胡某组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡某仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。
而非法转包的湖北某公司在收取的胡某105万元管理费被收缴后，仍然获得了某建公司补偿湖北某公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。二审判决综合考虑上述实际情况，在湖北某公司与胡某签订的《设备租赁合同书》因湖北某公司非法转包而无效的情况下，判令湖北某公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡某予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。检察机关上述抗诉意见，不符合本案的实际情况，亦不符合本院司法解释规定的精神，本院不予支持。
最高院根据本案的特殊情况，充分考虑立法本意及公平公正，判令返还管理费，在案件的实际处理中，本律师认为最高院的该种处理思路和理念非常值得揣摩研究。
三、最高院认定合同无效后但案涉工程竣工验收合格，故应参照合同约定计算工程款，全部支持管理费。
相关案例：杨某与曾某1、曾某2等建设工程分包合同纠纷申请再审裁定书（2015）民申字第3185号
最高院关于曾某1依据《工程承包协议》约定提取管理费是否符合法律规定的问题，认定如下：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定,曾某1和杨某签订的《工程承包协议》虽然应当认定无效，但案涉工程竣工后验收合格，故应参照合同约定计算工程价款。而本案双方当事人在《工程承包协议》已明确约定曾某1收取工程总价11%的管理费，同时约定曾某1派驻至少2名管理人员负责与业主的协调、工程进度、质量、安全的监督管理，该管理费的约定条款亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故杨某关于其不应支付管理费的再审申请理由不能成立。
关于管理费问题，从最高院的判例中可以看出，最高院还是倾向于在合理范围内支持一部分，最高院2018年12月24日作出的 （2018）最高法民再317号判决书也作出了这种判定，即合同无效后按约定收取管理费依据不足，但综合实际施工人在施工中实际接受了总包单位的管理服务，应支付相应的管理费用，同时结合双方的过错情况，酌定管理费支付比例。
编辑/daicy