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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
11.承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？
《北京高院施工合同解答》第8条规定：承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？
施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
12.分包人（实际施工人）起诉总承包人时，总包人主要风险和对策
⑴主要风险有两项：
其一，无效合同中管理费用被没收风险。《最高法院施工合同解释》第4条规定，非法所得应予收缴。
其二，应当正视结算差价风险。即实际施工人与承包人之间的施工合同因挂靠违法而无效，但不必然导致上一手已签订的发包人与承包人之间的《建设工程施工合同》法律效力。承包人就同一工程可能存在结算差价，造成利益受损。
⑵当实际施工人起诉总包人，总包人在诉讼策略上应当追加发包人为被告或第三人。
13.《最高法院施工合同解释》中实际施工人如何界定？
《北京高院施工合同解答》第18条规定：《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？
《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第26条第2款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
14.发包人主张将其已向实际施工人支付的工程款予以抵扣，应否支持？
各地法院司法审判意见规定不同：
⑴不要支持
《北京高院施工合同解答》第21条规定：发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？
承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
《广东高院民事审判纪要》第23条规定：工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同约定。如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付。
⑵应当支持
《江苏高院施工合同意见》第14条规定：承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
《广东高院施工合同意见》第8条规定：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。
15.分包合同约定，总承包人收到价款后再向分包人支付的条款的法律效力？
《北京高院施工合同解答》第22条规定：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
16.发包人以工程竣工资料未移交为由拒付工程款，如何处理？
《北京高院施工合同解答》第23条规定：发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？
建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。
发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。
17.发包人承租建筑物后以自己名义签约，承包人可否以所有权人为被告？
《北京高院施工合同解答》第40条规定：发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？
发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。
发包人下落不明或丧失支付能力，且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。
18.承包人项目经理以承包人名义订立合同的对外责任？
《江苏高院施工合同意见》）第22条规定：承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
19.发包人肢解分包，影响总承包人利益，总承包人如何应对？
发包人肢解分包，影响总承包人利益，总承包人应如何应对。一般而言，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》后，该工程全部内容应由承包人自行完成。但一些有经验的大型房产公司为了获得更多利润，将原属于总承包范围内的利润率特高的分项工程，如外立面、机电、安装等交由其他公司完成，严重影响总承包人利益。
总承包人应当如何应对，主要思路：
（1）通过协商的方法，收取1%-3%的配合费，或（和）收取分包利润的20%-30%。
（2）拒绝配合备案。发包人自行分包队伍进场必须由总承包人配合备案才能施工。如某工程中，发包人将总包范围内的铝合金另行分包，总承包人并不认可。当铝合金队伍准备进场时，总承包人吩咐门卫给予放行；等到其机械设备全部进场，总承包人立即向建设主管部门投诉其某工地存有非法施工队伍。政府向分包队伍发出了停工令。于是，一个简单的法律问题上升为发包人与承包人之间的商业博弈。有时发包人会考虑诉讼周期过长而作出一定让步。
20.总承包人起诉发包人时，如何防备分包人背后一击？
⑴总承包人起诉发包人时，既要防备发包人，又要防备分包人将总包提供证据（或陈述）用来对付总包人。当总承包人的诉讼结果、诉讼方案涉及分包人利益时，如总承包人就分包工程对外让利，应征得分包人书面同意。否则总承包人所放弃的利益对分包人无约束力。
总承包人的诉讼方案需经分包人书面同意，是基于《合同法》相对性原则的考量。发包人与承包人存在建设工程合同关系；承包人与分包人之间存在分项工程合同关系。这两重法律关系独立存在，又相互影响。
⑵具体对策
起诉发包人之前，总承包人召集所有分包人提供证据，并签订协议。协议主要约定如下：①分包人委托总承包人向发包人提出工程款给付之诉；②总包人、分包人之间结算以法院生效裁判为基础。分包人全面接受委托总包人产生的法律后果，如分包工程质量问题由分包人承担；③诉讼证据，签章仅作为诉讼策略，不作为总承包人与分包人最终结算依据。
21.承包人以发包人欠付工程款为由，拒绝交付工程，如何处理？如有损失怎么办？
《北京高院施工合同解答》第38条规定：承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，如何处理？由此造成的损失如何承担？
工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。
承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。
编排/李九如
责编/孙亚超 微信号：elesun724