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一、缘起

刚开始做刑辩律师时，首先将工作重点放在证据的真实性、合法性、关联性审查，因为打官司就是打证据，如果公诉机关的指控没有确实、充分的证据支撑，指控罪名也就不成立。八类刑事证据中，视听资料、电子数据是最晚列入证据形式之一的，刑事领域对此的研究不是很多。于是，笔者便将更多的时间放在电子数据的三性审查。研究成果为先后写下了《证据审查方法之骨架血肉式--以电子数据审查为例》《四阶段审查网络犯罪中的电子证据》等文章。

但办理案件时，律师电子数据的质证意见被法院采纳的结果，可用一句网络流行语概括--“理想很丰满、现实很骨感”，也就是说如果没有致命弱点，一般不为法院所采纳。但笔者始终坚信道路曲折，但前途光明。也就是说，虽然目前司法实践中还未严格遵守电子数据的三性，但已在量刑方面有所体现。因此，刑辩律师仍然要加强对于电子数据的审查和质证，不能想当然地认为法院不会采纳，做也是无用功，因此不对电子数据进行审查，此想法会使刑辩律师的工作大打折扣。现从司法实践分析电子证据的质证角度及法院采纳情况。

二、快播案电子证据的质证角度及法院采纳情况分析

现从说理较为详实快播案刑事判决书中归纳总结律师对于电子证据的质证角度，对于质证方向的法律法规和司法解释笔者在《证据审查方法之骨架血肉式--以电子数据审查为例》《四阶段审查网络犯罪中的电子证据》有详细的介绍，如需要，请查阅。

（一）电子证据所附载体质证角度

主要从电子证据所附载体本身是否固定、保管、移转是否完善以及是否存在污染质证。

1、是否对电子证据所附载体的物证特征进行固定

应从是否对电子证据所附载体写明特征、型号，是否记载内置硬盘的型号、数量、容量，是否具有扣押照片等角度质证。快播案律师质证时提到：“海淀文委在实施现场扣押行为时，未进行拍照，且登记内容模糊，难以认定服务器的唯一性。公诉机关出具的北京市文化市场行政执法物品清单及北京市文化市场行政执法检查记录，只是记了4台服务器的IP地址（IP地址不能作为识别服务器身份的依据），没有写明特征、型号，没有记载内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片。缺乏物理特征的物证，真实性存疑，直接关系到该物证能否作为检材。”

2、电子证据所附载体的保管状态是否明确

应从电子证据所附载体的保管地点是否衔接，也就是保管链条是否完善进行质证。快播案律师质证时提到：“服务器在行政扣押期间的保管状态不明。扣押当日，海淀文委将4台服务器送北京市版权局实施著作权鉴定。市版权局因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题，于当天委托文创动力公司提供专业技术服务。直到2014年4月10日，服务器才移交到海淀公安分局扣押。4台服务器是因著作权侵权问题被行政机关查封的，但刑事立案之前的五个月时间内，这4台服务器到底保管在文化委、版权局还是文创动力公司，地点不明。扣押的4台服务器在五个多月时间里没有由行政执法机构保管，其作为证据使用的合法性存疑。”

3、电子证据所附载体是否存在污染的可能

主要从获取电子证据的公司是否具有技术资质，提取电子证据时是否有专业人员在场监督等角度质证。对此，快播案律师提到：“公诉机关没有提供任何证据证明文创动力公司具有相应技术资质。行政扣押期间，没有相应证据证明文创动力公司在开启服务器时是否有相关行政执法人员在场监督，服务器硬盘内容是否被污染，有无写入、替换视频文件情况。文创动力公司曾经受快播公司竞争对手乐视公司委托从事知识产权侵权行为调查，足以让人怀疑涉案4台服务器及内容是否真实。”

4、电子证据所附载体移交程序是否违法

主要从法律文书是否合法角度质证。

（二）电子证据质证

1、电子证据鉴定是否存在程序违法

快播案律师针对三份不同的鉴定意见，质证：“公安机关于2014年4月11日出具第一份鉴定书，鉴定人是邢政博、许平，记载的服务器内置硬盘数量为3台内置7块硬盘，1台内置6块硬盘，每块硬盘容量均为2T。2015年1月20日，公安机关出具第二份鉴定书，文号与第一份相同，但鉴定人为丁燕华、赵世才，签名是同一人所签。鉴于上述鉴定书存在程序违法问题，公诉机关申请补充侦查后，于2015年11月6日出具第三份淫秽物品审查鉴定书，该份鉴定的文号与前两次不一致，但鉴定人却同一，违反重新鉴定应另请鉴定人的规定。第三份鉴定是重新鉴定，鉴定程序违法。”

2、检材是否真实

从电子证据所附载体的数量、容量角度质证。快播案律师提到：“服务器内硬盘数量、容量前后矛盾，第三次淫秽物品鉴定检材真实性存疑，怀疑是否为原始扣押的服务器。”

（二）法院采纳情况分析

快播案件中，法院对于律师提出的质证角度，有较为详细的回应，这是法治进步，因为有不少判决书会对律师提出的电子证据质证不回应，或者简单地、不加说明地以能够与其他证据相互印证进而采纳电子证据，此时法院从形式上忽略了电子证据的合法性，实则笔者认为不仅是合法性，最重要的是真实性。现分析快播案件中法院对此的“回复”，以便从辨方角度更好地对电子证据进行质证。

首先，确定了接入互联网的IP地址不能充分证明服务器与快播公司的关联关系。原因是在该4台服务器的扣押、移交、鉴定过程中，执法机关只登记了服务器介入互联网的IP地址，没有记载服务器的其他特征。

其次，确定了前后鉴定意见所记载的服务器的硬盘数量和容量存在矛盾。原因是公安机关的淫秽物品审验鉴定人员错误地记载了硬盘的数量和容量，所以让人对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用产生了合理怀疑。

法院确认了以上两点后，可以说律师对电子证据的质证很成功。接下来法院是如何做的呢？“针对辨方关于服务器及存储内容作为鉴定检材真实性提出的质疑，法院委托信息鉴定中心对在案扣押的4台服务器及存储内容进行检验，分析了4台服务器的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115.，经法院进一步要求，公安机关和检察机关调取了快播公司与深圳高新区信息网有限公司的上网专线协议，确认该IP地址为快播公司专用IP地址。同时，鉴定人员经对4台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析，没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹”，这就提示辩护律师除了从IP地址进行质证外，还需从上网专线协议中看是否为专用地址，此外，还应从电子证据的文件属性进行分析。

综上，可以看出法院先是对律师质证意见回复认可，其次通过委托信息鉴定中心以及进一步要求侦查机关调取证据，最终确认了“在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创动力公司未淫秽物品鉴定人提供转码服务等即使支持，没有破坏服务器及其锁存储的视频文件的真实性，检材合法有效。基于该检材，公安机关所作淫秽物品鉴定，虽曾有程序瑕疵，但业已由2015年11月6日出具的淫秽物品鉴定所补正”的结论。

最后，虽然法院没有采纳律师的质证意见，但是在量刑中有所体现，涉案人均为三年多的量刑，这也是辩护律师的一大胜利，所以，这就提示辩护律师，一定要从重视电子证据质证，对此加强学习、论证。道路是曲折的，但是前途是光明的。

编排/郗博鸣