原文按：20世纪60年代中期，美国耶鲁大学法学教授德沃金对英美传统法学观点进行了批判， 他一方面批判美国的实用主义法学，另一方面则攻击法律实证主义。在批判法律实证主义时，对哈特规则论模式持否定态度，他提出原则、政策也是法律的构成要素。在出现现有规则没有提供解决办法的疑难案件的情况下，法官必须从规则背后的原则、政策之中寻求正确判决，此时法官并不享有自由裁量权。哈特的规则论模式赋予法官以自由裁量权，违反了民主政治的原理。
文/lily法官
来源/微信公众号 法治昌明
作者: 罗纳德·德沃金
出版社: 上海三联书店
原作名: Taking Rights Seriously
译者: 信春鹰 / 吴玉章
出版年: 2008-8-1
页数: 389
作者简介：
罗纳德·德沃金（RonaldDworkin），1931年出生于美国麻省沃塞斯特，2013年2月14日在伦敦去世，享年81岁。著名哲学家、法学家。他曾担任耶鲁大学法学院教授（1962-1969）、现为伦敦大学及纽约大学法学院及哲学系教授。是公认的当代英美法学理论传统中最有影响的人物之一，当今世界最伟大的思想家之一。
他展现了一种由政治自由主义指导的法理学，关注人类尊严与权利。他的每一部重要的著作都引起广泛的讨论，其中既有赞同，亦有批判。
代表作有：《无上之道德》、《自由的法》、《生命的权利》、《法律帝国》、《原则问题》和《认真对待权利》等。
罗纳德·德沃金是当代美国著名的法学家，也是西方最负盛名的法律哲学家。《认真对待权利》是其代表作，在当代西方法哲学和政治哲学中占据重要地位。该著作充分体现了法律哲学家的思维和思辨，书中一些独具匠心、令人回味的观点，不仅敏锐回应当时美国所面临的现实问题，也深刻影响了作为法理学根基的权利体系及司法裁判准则等理论的发展。
读这本书让人很不轻松，不仅因为东西方文化的差异、中外语言表达方式的区别，还因为著作中充满了晦涩难懂的概念，以及德沃金老先生（以下简称“德老”）那非同一般的独特思维和论证方式，使得该著作充满了思想和理论的种种纠结，然而著作中时刻涌现的思想火花以及经久不衰的理论思辨，又让人欲罢不能。由于历史和时代因素造成的局限，使得该著作中的个别观点无法具有超前的普遍适用功能，然而令人惊叹的是，书中关于权利的理论，关于权利平等关怀与尊重的特性，以及关于规则、原则、政策关系的理论，在当今社会及中国司法实践中，仍具有较强借鉴意义和实用功能。尤其是处于司法前沿的法官，在读懂读会之后，完全可以结合自身实践实现相关理论的应用、延伸和升华。我想这就是经典著作的经典之意吧，尽管时空阻隔、政治各异、文化不同，却仍未能阻却理论与思想光辉的扩散和蔓延。
鉴于个人理解能力的局限与价值取向的偏好，本文仅将该著作中的点滴观点拿来分享。
一、 权利论——个人权利、平等关怀与尊重
权利论是德老法学思想的核心，平等关怀与尊重的权利是核心的核心。德老认为，政府必须以关怀和尊重的态度对待其统治的人民。所谓关怀，就是说把人民当做会遭受痛苦和挫折的人：所谓尊重，则是将人民看作是能够根据自然的生活观念行动的人。政府不仅要关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重。这意味着政府决不能以某些公民更值得关怀而有权获得更多的理由来分配各种利益和机会，也不能以某一团体中某些公民的美好生活概念比他人优越或高贵而限制自由权。该思想代表了带有平等趋向、保护社会地位低下者利益的自由主义。平等关怀与尊重的权利所保护的平等包括：公民有受到平等对待的权利，公民作为平等的人被对待的权利。这种权利是指公民在如何分配利益和机会的政治决定中受到平等关怀和尊重的权利。
对于平等关怀与尊重的权利的论证，德老虽然仅限于社会分配层次的立法及政治层面，但对于现实社会的司法者而言，也颇有值得学习和借鉴之处。司法的公平和正义不仅仅体现在判决结果上，还体现在当事人在司法活动中所能够切实感受到的平等对待上。尤其是在现阶段的中国，法治尚在发展阶段，公民对于司法的接受程度尚未达到与生俱来和自然而然的程度，故在司法过程中，法官的任务不仅仅在于对案件做出实体裁判，还包含了令当事人自愿接受司法裁判的职能。在此前提下，平等关怀与尊重的思想就显得尤为重要，作为法官，应当在司法活动中秉承一种平等关怀和尊重的理念，平等对待每一位当事人，将他们看作是需要我们关怀和尊重的对象，而并未强令服从的客体，法官与当事人之间的紧张关系也许就会因此而消弭。
身为一名民事法官，在多年办案过程中，也曾经历了想当然认为当事人就应当接受裁判结果、并高高在上与当事人保持距离以维护法官权威的阶段，也曾经因此导致与当事人之间的紧张关系，让自己在追寻司法公平正义的道路上走的疲惫不堪。一次次跌倒一次次爬起后，明白了身为法官的艰难，也明白了身为法官的责任，也更加深刻明白了关怀和尊重的含义。所谓关怀，就是把当事人当作会遭受痛苦和挫折的人，所谓尊重，就是把当事人当作能够根据自然的生活观念行动的人。给予当事人平等关怀与尊重，建立法官与当事人之间的和谐关系，有利于纠纷的有效化解和司法过程的顺利进行，也能够为当事人营造一种可以信赖的氛围，减少当事人的负面思想及对抗情绪，做到案结事了。
二、从个人权利到道德原则
德老的法律思想具有价值论法学的特征，即强调法律和特定价值之间的密切关系。其对于道德原则的论证从批判开始立论，首先对于在英美等国长期流行并占支配地位的法律实证主义及功利主义法学进行了批判。法律实证主义主要探讨使法律命题成其为真的充分必要条件，是关于法律实际上是什么的理论。功利主义法学认为法律和法律制度只应服务于总的社会福利，是关于法律应该是什么的理论。德老认为，上述两种理论实际上是将法律职业普遍存在的道德原则问题通过技术化处理给回避掉了。“他们接受过分析法规和司法意见的训练，可以从这些官方渊源中精炼出法律原则。他们也接受过分析复杂事实情况的训练，从对事实的分析中准确地总结出基本事实。他们还接受过用战术词汇思考、设计法规和法律制度，以使它们能够带来预先确定的特定的社会变化。”“只能产生进步的幻觉，而法律中的那些真正重要的原则问题并未受到触动。”
德老指出，法理学的核心问题不是法律事实或者战术问题，而是道德原则问题。在民事案件中，司法判决应该是基于原则而非基于政策。真正重要的原则问题就是一般的道德问题，这也是法官判决的正当理由问题。个人具有不可侵犯的权利，不仅是法律上规定的权利，而是道德上的权利。个人道德上的权利应当是法官判决的正当理由。
道德原则理论的提出丰富了法官的裁判基础，使得法官判案不再是机械的适用法律，从而避免了因法律的僵化带来的司法不公。但其最终的归宿并不在于服务总的社会福利，而是落脚于个人权利。该理论通过赋予个人权利以道德性，从而拓宽了法官裁判适用法律的范围，即法官不仅可以按照既定法律规则判案，也可以按照道德原则判案，而道德原则又基于平等关怀和尊重的权利。可见，徳老的论证是多么的思维缜密而又万变不离其宗，最终仍落脚于其思想的核心—权利论。
如果你单凭上述论证，就认为徳老是在法律规则之外引申出道德原则，并推崇法官自由裁量，那你就大错特错了。徳老在书中对自由裁量权进行了批判，他分析说，法律实证主义认为在有争议的案件中，法官不受特定法律的拘束，而行使自由裁量权是由于他们把法律看作由规则组成，义务只由规则产生的缘故。但是，司法责任不是因为有规则才存在。法律不仅要求法官和官员应该作出某种判决，还规定他们有责任确认和实施某项准则。法官必须受到法律的约束，在裁量的时候应当履行他的法律义务，考虑他应当考虑的原则。一项法律义务不仅可以由一条规则设定，而且还可以由一系列原则设定。如果我们把原则作为法律的一部分看待，就必须否认自由裁量权学说。
三、原则-规则-政策理论
徳老所建立的原则-规则-政策理论对后世影响深远，深化了法律的概念，延伸了法律的外延。在此之前的法律概念是僵化的，如实证主义的法律概念是一种规则模式，他对法律的解释大体归纳为三个方面：法律由规则组成，这样识别出来的规则构成全部法律，法律义务是指一条有效的法律规则要求一个人做或禁止他人做某事。徳老认为，法律实证主义上述三方面的思想不能成立的，他认为，法律的概念不仅仅包括规则，还包括原则和政策。在法官论证他所做的司法判决时，基于政策的论据是要论证该判决之合理是因为提高和保护社会整体利益，基于原则的论据是要论证判决的合理性在于尊重和保护个人或集团的权利，是符合公平正义原则的。“正当理由问题具有重要的影响，因为它不仅影响司法权利可以延伸多远，而且影响一个有争议的观点可能受到的挑战的基础。”为说明自己的观点，徳老引用了1960年新泽西州高等法院关于亨宁森诉布洛木菲尔德汽车公司的判例，他对该案例的裁判结果做了如此评价：“假设在亨宁森案件中，法官对汽车制作商对他们的用户负有特别责任的原则未作考虑，或者，未能考虑法院力求保护那些在交易中处于弱者地位的人们的原则，而是仅仅援引合同自由的原则做出对被告有利的判决。那么，他的批评者绝不会满足于指出他没有考虑别的法官有时注意考虑的事情，大多数批评者会说，采取这些原则的措施是他的责任，原告有权要求他这么做。”这个判例表明，在审判过程中，起作用的不仅仅是规则，还有原则和政策。也就是说，法由规则、原则和政策共同构成。
这一理论其实对我们并不陌生，我们的法理学教材中并不缺乏对规则、原则与政策的论述，我们的司法实践中也并不缺乏对原则、政策的适用和考量。法律自起诞生发展以来，成文规则本身就永远与现实需要有着天然的差距，并时常产生需要填补的漏洞。所以，徳老提出的原则、政策亦为法的观点，非常客观，也非常实用，甚至还这样的历久弥新，实在让人惊叹。
通篇读后的感受是，徳老对于自身思想和理论体系的论证非常圆满，各个问题虽然各成其体系，但又相互关联、密不可分，每段论述看似仅是对一种学说的批判和分析，但同时各段论述之间又都互相呼应，在直指要害的批判各种学说之后，又立体鲜明的提出自己的观点，思维缜密、论证严密，在实例间体现价值的追求，言语中凸显对权利的尊崇，富有大家风范，又十分耐人寻味。
最后，让我们一起重温这段经典：“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。”
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一是许章润老师的《德沃金教授及其中国之行》
二是方流芳老师的《如何认真地看待学术游戏——读德沃金访华报告有感》
为无讼供稿/tougao@wusongtech.com