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公司法第七十一条第三款规定了有限责任公司股东在对外转让股权过程中，其他股东可以主张按照同等条件优先购买的权利。法条难以对各种情况穷尽列举，而股东也往往出于不同需求，通过多种行为规避其他股东行使优先购买权，因此，实践中对于某些具有形式合法性的规避行为是否应当被禁止产生了争议。经过检索，笔者发现在有关优先购买权的争议案件中，法院多对规避行为作出否定评价，本文仅取一瓢饮，以“先高价转让极少股权，待第三人成为股东后再转让大部分股权”这一较为新颖的情况为例，展开简要分析。

一、如何评价通过“先高价转让极少股权，待第三人成为股东后，再转让大部分股权”的方式规避其他股东行使优先购买权的情况？

兹有一例：某有限责任公司，A占股60%，B占股40%，A欲把股权全部转让给第三人C。于是，A先以数十倍的溢价将1%的股权卖给C，因B认为价格实在太高，没有行使优先购买权。C成为公司股东半年后，A以正常价格将剩余59%的股权转让给C，此时B表示反对。请问，A的两次股权转让行为是否侵害B的优先购买权？

本案中，A和C之间采用了更为复杂的交易模式，旨在排除B行使优先购买权，针对这种规避行为是否应当被禁止，实务中存在争议。

形式上来看，本案可分为两个阶段——第一阶段，A对外转让1%的股权，B放弃优先购买权，C成为股东。当然，价高者得、天经地义，放弃优先购买是B的自我选择，单就这一阶段，很难说A、C之间的转让行为具有违法性。第二阶段，A将59%的股权转让给C，此时因C已为公司股东，B无权在此次股权转让中主张优先购买权。但将两个阶段结合来看，不难解读出第一次股权转让旨在让C成为股东，极高的转让价格仅为喝阻B主张优先购买权，A的真实目的系将全部股权转让给C。这样的操作下，即便B选择优先购买A第一次要对外转让的股权，A也将在高额的溢价中受益，待B此次购买之后，A可如法炮制。最终，对于B而言，行使优先购买权与否都将是一个两难。

二、相比起理论上的争议，法院较为一致地否定了此类规避他人优先购买权行为的合法性。

在浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司与沈黎明、浙江万银汽车集团有限公司等股权转让纠纷案（2016浙民申3249号）一案中，浙江高院认为——这种先以畸高价格转让少量股权，使受让方取得股东资格，再将大部分股权予以转让的做法，系为了规避公司法有关股东优先购买权的规定，“前后两次股权转让存有密切关系，系一个完整的交易行为”，因此认定“本案存在恶意侵害其他股东优先购买权”的行为，是妥当的。

同样，在吴嵚崎与吴汉民确认合同无效纠纷一案（2015苏商再提字第00068号），江苏高院认为——吴汉民和吴嵚磊第一次转让1%的股权价格为15万元，第二次转让59%的股权实际价格62万元（以此测算第二次股权转让价格约为每1%价格1.05万元），在公司资产没有发生显著变化的情形下，价格相差达14倍以上，其目的在于规避公司法关于其他股东优先购买权的规定，从而导致吴嵚崎无法实际享有在同等条件下的优先购买权。如果认可上述行为的合法性，公司法关于股东优先购买权的立法目的将会落空。

通过前述案件，我们发现法院透过形式否定转让合法性的理由集中在以下两个方面：

（1）价格因素。在（2016浙民申3249号）案中，马斌雄第一次转让万国公司0.009%的股权，就价值290万元，照此计算该公司100%股权价值约为322亿人民币，而第二次转让71.242%的股权是7124.2万元，换算就是全部股权价值为1亿元，均价的差距严重不合理。而在（2015苏商再提字第00068号）中，前后两次的转让价格也相差14倍。

而且，法院也明确两次转让期间相关公司的经营状况并未发生重大变化，就是说价格的变化既非公司现有价值的反应，也非对公司未来期待的体现，极不合理。

（2）时间因素。在价格差距如此大的情况下，即便强行辩解价格界定系交易自由，也难以合理解释自由意志为何在如此短的时间内变化如此巨大的变化。案例一的两次股权转让间隔不到两个月，案例二的两次股权转让也仅相隔六个月。时间间隔如此之短，也让人们更有理由相信两次转让行为实际上连为一体的，是有预谋的举动。

三、更抽象的问题是“规避法律的行为”在什么程度上应当被禁止？

关于“规避禁止”，布洛克斯在《德国民法总论》中提及——“规避禁止”的条款并非原则的条款，仅在部分章节适用，并且需以法条的形式明确“以另外形式规避，也适用之”。言下之意是并非一律禁止，除非法律明示之。

因此，关于前述案件，也应该思考对比裁判者想要达到的效果，法律本身是不是不周延？对此，王嵘律师的观点是“如果法律存在不周延，即便通过解释学也显得强词夺理的时候，那么不应该苛责钻漏洞的人，应该对立法进行反思。”

如果规则是不周延的，那么合理利用规则漏洞的行为是否合法？比如，在国际税法领域，但利用规则漏洞的“避税”是合法的（虽然可能被认为是不道德的）。对比之下，直接违反规则的“逃税”则是违法的。因此，我们大概可以明确合理利用规则漏洞的行为似不应过分苛责，于是问题的重点被落在是否是合理利用规则漏洞，前述判决中即是借助时间因素、价格因素对合理性做出了否定性评价。

但是，合理与不合理之间的界限在哪里？同样的例子还有曾经的“上海地王案”，证大和绿城通过分别转让项目公司上层公司的股权，以规避避免复星公司对项目公司的股权行使优先购买权，一审法院很大程度上采纳了原告复星公司提出的“利用上一层公司股权转让侵害复星公司的优先购买权”的观点，这就引发了疑问——如果转让上一层公司股权违法，那么转让再上一层公司的股权呢？

和最开始案例中的困境一样，囿于语言概念的模糊性、语词范围的有限性，理论上很难划出一个明确的界限去区分到底什么样的价格、间隔多久是具有合理性，具体的标准恐怕还需要借助审判实践中的个案分析自由裁量，在大量的判决中逐渐去寻求平衡。

编排/吴瑜

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