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一、典型案例

2009年8月，高某在担任某省某监狱某监区长期间，了解到服刑罪犯贾某某的家庭情况后，提出将自己的钱借给贾某某的儿子贾某使用并收取年利率40%的利息，贾某因父亲贾某某由高某监管而同意。同年8月25日，高某通过银行卡转入贾某银行卡现金25万元。贾某某出狱后，于2010年8月18日转入高某银行卡本息共计35万元。

二、争议焦点

对于以上案例，第一种观点认为高某不构成犯罪，高某与贾某之间形成的是民间借贷关系，也就是说高某虽为国家工作人员，但是与普通公民一样，双方基于真实意思表示进行借款与放款，所以应有民事法律调整，不应进行刑法评价。第二种观点认为高某作为国家工作人员主动提出将自己的钱出借给罪犯贾某某的儿子，本质上利用职务便利索取他人财物，符合受贿罪的权钱交易的本质特征，构成受贿罪。第三种观点认为高某的行为涉嫌受贿罪，但是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对此种形式的受贿行为，由于法律及司法解释没有规定，所以高某不构成犯罪。

三、案例分析

对于以上三种观点，笔者赞同第二种观点高某构成受贿罪，具体理由如下：

（一）高某的行为符合受贿罪的本质特征

虽然目前法律及司法解释没有对此种类型进行明确的刑法规制，但是现实生活是鲜活的，法律是滞后的，法律不可能事无巨细，此时应将案情是否符合受贿罪的本质特征进行判断。受贿罪的本质特征是什么呢？先看受贿罪的定义，受贿罪是指国家工作人员利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，其侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。从以上可看出受贿罪的本质特征是权钱交易，可表现为两个方面：一方面是指国家工作人员将手中的权利进行出售获取不正当的报酬；另一方面是指请托人利用财物购买国家工作人员手中的权利。

典型案例中，高某利用自己担任某监区长的职务便利，具有监管贾某某的职权，其利用身份的影响力，主动要求将钱款放在贾某某的儿子贾某处收取高额利息，视为承诺为他人谋取利益，此时贾某并非自愿向高某借款，其是因为父亲受高某的监管而向高某借款并被迫接受高额利息，高某追求并且已经实际实现以这种合法的收取利息方式获取高额财物，以上符合受贿罪的本质特征，他们之间的行为是一种权钱交易的关系，所以高某在庭审过程中辩解的合法民间借贷不成立。

（二）高利放贷型受贿罪的认定分析

对于此种形式是否构成犯罪，关键是进行民间借贷与受贿罪的区分。笔者认为应从以下几个方面分析：一是借款是否具有自愿性，双方有无正当、合理的借款事由，平时关系如何、有无经济往来；二是借款方（请托人）是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；三是出借方（国家工作人员）是否利用了职务便利及是否获取了高额回报。

1、借款是否具有自愿性，双方有无正当、合理的借款事由，平时关系如何、有无经济往来

正常的民间借贷关系是双方当事人之间自愿的民事行为，具有自愿性，双方之间也具有正当、合理的借款事由，同时平时关系较好，之前有经济往来。而高利放贷型受贿罪的特征与之相反。典型案例中，高某在庭审中提出与贾某之间是民间借贷关系，25万元是高某拿给贾某的购房款，后因未买房被迫将该款项放在贾某处放贷，而根据证据来看，贾某借款不具有自愿性，系高某主动要求将钱放在贾某处收取利息，同时，双方无正当、合理的借款事由，也没有经济往来，亦没有任何社会关系。另外，贾某向他人的借款利息均未超过百分之二十四，所以，贾某不会“舍近求远”向高利息借贷，故，双方之间并非正常的民间借贷关系。

2、借款方（请托人）是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益

此因素是成立受贿罪的关键，在无合法民间借贷关系存在时，如果借款方是因国家工作人员的职务便利向国家工作人员高息借贷，就符合权钱交易的特征。本案中，贾某之所以答应以年息百分之四十向高某借款，是因其父亲在高某的监区服刑，让高某照顾其父亲，符合以钱买权的特征。

3、三是出借方（国家工作人员）是否利用了职务便利及是否获取了高额回报

在进行完前两步的判断后，本条是判断高利放贷型受贿的终点，如果国家工作人员利用了职务便利并且获取了高额回报，无疑是请托人用钱（超过正常利息部分）买到权，即国家工作人员获取的收益与正常投资获取的收益不成比例，客观上实现了非法收受请托人财物的目的。

（2017）苏09刑终136号136梁金勇受贿一案对于被告人梁某某向合谋出借资金100万元后收取利息中的124.0854万元的性质认定支持了笔者的观点，现概括法院判决理由：一是梁某某具有职务上的便利，并为何某谋取了利益；二是从借款过程看，梁某某不符合正常的借贷形式，其中包括梁某某提供的100万出借资金的组成，不符合正常的借款形式，有10万元的借据、1万元的购物卡、另有89万元的现金，说明梁某某没有过多自有现金，而梁某某之所以向何某提出要求，是因为以前曾为对方谋利及今后对方还可能有求与自己，合谋之所以同意高息向梁某某借钱，亦考虑梁某某给过其帮助，以后还可能对其有所帮助。即梁某某与何某之间的借款、付息关系与梁某某职务有关，实质是一种权钱交易，因为梁某某构成受贿罪。

以上为高利放贷型受贿罪的分析路径。

（三）高利放贷型受贿罪数额认定

接下来又有一问题，即此时的受贿数额应如何计算？

对于此种类型的受贿法律及司法解释没有明确规定，应结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益，或者虽然实际出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形以收益额计算，后一情形，以收益额与出资应得收益额的差额计算”分析。

而应得出资额如何计算呢？司法实践中支持的是超出法定利率标准所计利息部分，目前的法定利率规定在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，即“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，所以对此高息借款，法院认定的受贿数额是超出年利率36%的部分。（2017）苏0830刑初326号葛培宁受贿一案支持了这一观点，“本院认为以年利率36%计算被告人民间借贷应得利息，超出部分认定为受贿数额。即被告人借款20万元给王某1使用27个月，应得利息为16.2万元（20万元*36%/12个月*27个月）”，超出部分5.8万元（22万元-16.2万元）应当认定为受贿数额。

以上为笔者对此问题的思考，望指正。

编排/王昊宇